Sarlo Orlando y otro c/ Provincia de Buenos Aires s/ Demanda Contenciosa

Sarlo Orlando y otro c/ Provincia de Buenos Aires s/ Demanda Contenciosa.
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a dieciséis de diciem­bre de mil novecientos noventa y siete, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doc­tores Negri, Hitters, Laborde, Pettigiani, Salas, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa B. 56.400, "Sarlo, Orlando y otros contra Provin­cia de Buenos Aires (I.P.S.). Demanda contencioso adminis­trativa".
A N T E C E D E N T E S
I. Orlando Sarlo, Federico Abraham Mallo, Pedro Vivaldo Dalieri, Julio Magrinelli, Aníbal Ladislao Rajoy, Abel Mariano Delgado, Juan Carlos Gallardo, Héctor Luis Selaya, retirados del Servicio Penitenciario de la Provincia de Buenos Aires y beneficiarios del Instituto de Previsión Social, con patrocinio letrado, promueven demanda conten­cioso administrativa contra la Provincia de Buenos Aires, Instituto de Previsión Social, solicitando la anulación de las resoluciones de fechas 7-IV-94 y 15-XII-94, dictadas por el Directorio del mencionado organismo.
Relatan que a través del presidente del Centro de Jefes y Oficiales Retirados del Servicio Penitenciario de la Provincia de Buenos Aires iniciaron actuaciones adminis­trativas ante el Instituto de Previsión Social por haber detectado que a partir del mes de junio de 1988 se les es­taba practicando descuentos del 4,5% -con destino al I.O.M.A.- y del 1,5% -con destino a la Obra Social de Policía sobre sumas que no habían percibido en tanto estaban comprendidas en la denominada "diferencia del primer mes de aumento" que, por aplicación del art. 18 inc. 2º del dec. ley 9538/80, eran retenidas en un 100% en concepto de apor­tes. A su juicio de los demandantes se practica una doble imposición por aportes, en tanto se retiene el 100% del aumento en el haber en favor de la caja de previsión, y al retenerse sobre esa misma suma un total del 6% con destino a las obras sociales, el descuento en el primer mes en que corresponde un aumento de sueldos es del 106%.
Sostienen que el aporte sobre la diferencia de sueldos debe practicarse una vez descontados el aporte al I.O.M.A y a la Obra Social de Policía.
Fundan el derecho que dice asistirles en los arts. 13 y 14 de la ley 6982 (con las modificaciones introducidas por la ley 10.861), 18 inc. 2º del dec. ley 9538 y dec. ley 9259/79; así como diversas cláusulas de la Constitución provincial, en especial art. 39 inc. 3º y de la Carta Magna nacional (arts. 14 bis, 16 y 17).
Peticionan al Tribunal que condene a la demandada al pago de las sumas de dinero que les fueron retenidas en concepto de aportes al Instituto de Obra Médico Asistencial y Obra Social de Policía por primer mes de aumento, durante el período 1-VI-88 al 31-XII-89, con actualización monetaria, intereses y costas.
II. Corrido el traslado de ley, se presenta en autos el representante del señor Fiscal de Estado, quien contesta la demanda argumentando en favor de la legitimidad de las resoluciones impugnadas y solicitando el rechazo de las pretensiones de los actores.
Para el supuesto en que se hiciere lugar a la demanda, planteó la defensa de prescripción de las sumas devengadas dos años antes de la solicitud presentada por cada uno de aquéllos en sede administrativa.
III. Agregadas las actuaciones administrativas sin acumular, que junto con la documental acompañada a la demanda constituyen las únicas pruebas ofrecidas, contes­tado el traslado que de la defensa de prescripción se corriera a la parte actora y glosados los alegatos, la causa quedó en estado de dictar sentencia, decidiéndose plantear y votar las siguientes
C U E S T I O N E S
1ª) ¿Es fundada la demanda?
En caso afirmativo:
2ª) ¿Es fundada la defensa de prescripción opuesta por la demandada?
V O T A C I O N
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
I. De las actuaciones administrativas surgen las siguientes circunstancias útiles para la decisión de la causa:
1. El señor Orlando Sarlo, invocando su carácter de Presidente del Centro de Jefes y Oficiales Retirados del Servicio Penitenciario, se presentó ante el Instituto de Previsión Social poniendo en su conocimiento que desde el mes de junio de 1988, y en relación a todo el personal de jefes y oficiales retirados, se estaba practicando des­cuento en concepto de aportes al I.O.M.A. y Obra Social de Policía sobre los haberes liquidados en concepto de diferencia por primer mes de aumento, suma que por disposición de la ley previsional era a su vez íntegramente descontada para ser ingresada como aporte a la Caja.
Cuestionó esta forma de liquidación de los apor­tes previsionales y asistenciales y solicitó que se dejara sin efecto y se procediera a reintegrar las sumas indebidamente retenidas a partir del mes de junio de 1988 (fs. 1 de la causa).
2. El día 12-XII-89, la presentación comentada fue reiterada por el Presidente de la entidad reclamante en atención a que había sido remitida al archivo sin procederse a dar trámite (fs. 14 del expte. 2803-58.788/89).
3. Con fecha 19-XII-90 se presentan a ratificar lo actuado por el Centro de Jefes y Oficiales Retirados los actores Magrinelli y Dalieri (alcance nº 1 del expte. 2803-57.160/89, glosado a fs. 33).
4. Llamados a intervenir los organismos asesores la Asesoría General de Gobierno se pronunció por la promoción de una reforma legislativa que supere la -a su juicio manifiesta inequidad producida por la situación denunciada por el peticionante (fs. 26 a 28, expte. adm. citado). Por su parte la Fiscalía de Estado consideró que la cuestión podía solucionarse merced a una interpretación armónica de las normas en juego (dec. ley 9538/80, dec. 8401/80 y ley 6982, t.o. 1987), las -según opinó- no se contraponían ni expresa ni implícitamente. Estimó conveniente que el Instituto de Previsión analizara la posibilidad de propiciar un decreto del Poder Ejecutivo que receptara la correcta y auténtica interpretación de aquéllas (arts. 29 a 31).
5. Con fecha 28-VIII-91 se presentaron los actores Dalieri, Gallardo y Magrinelli, solicitando el pronto despacho de las actuaciones iniciadas en marzo de 1989 (fs. 38, act. adm. cit.). Sobre esta presentación vuelven a emitir opinión la Asesoría General de Gobierno y la Fiscalía de Estado en los mismos términos que los vertidos anterior­mente (fs. 42 y 43, expte. adm. citado).
6. La Comisión de Prestaciones del Instituto de Previsión Social, consideró al reclamo como consulta y se pronunció por propiciar una modificación de la legislación aplicable o bien por el dictado de un decreto reglamentario y aclaratorio de la cuestión (fs. 49 del expte. citado).
7. El dictamen indicado en el punto anterior fue notificado al Centro de Jefes y Oficiales Retirados del Servicio Penitenciario. A consecuencia de ello, un grupo de beneficiarios del organismo previsional interpuso con fecha 11-XII-92 un recurso de revocatoria por interpretar que el dictamen emitido constituía una resolución denegatoria. En­tre los presentados se encuentran los actores Dalieri, Magrinelli, Rajoy, Gallardo, Sarlo, Selaya y Mayo (fs. 52, act. cit.).
8. El día 20 de mayo de 1993 el Instituto de Previsión Social procedió a dictar una resolución por la que dispuso el rechazo del recurso de revocatoria interpuesto por no tratarse el acto atacado de uno de aquellos previs­tos en el art. 86 del dec. ley 7647/70. En cuanto a la cuestión de fondo dispuso la elevación de las actuaciones al Poder Ejecutivo para que tomara intervención a los fines de propiciar una reforma legislativa o el dictado de un decreto que contemplara la recta aplicación del dec. ley 9538/80 (fs. 58, expte. 2803-57160/89).
9. Contra la decisión dictada los actores inter­pusieron recurso de revocatoria reiterando los argumentos vertidos en la presentación de fecha 19-XII-92.
El Directorio del organismo previsional decidió revocar la resolución de fecha 20-V-93 con cita del art. 114 del dec. ley 7646/70 y denegar la presentación deducida por el Centro de Jefes y Oficiales Retirados y consignar que los descuentos destinados a obras médico asistenciales resultaban ajustados a derecho. Asimismo se estableció que las presentaciones anteriores devenían "abstractas" y que los interesados podían proceder a interponer los recursos pertinentes (res. del 7-IV-94).
10. Es así que los actores -por tercera vez- in­terponen recurso de revocatoria (alcance 6 del expte. 2803-57.160/89), el que fue rechazado por la resolución dictada el 15-XII-94.
II. 1. Tal como han quedado expuestos los antecedentes del caso, la pretensión de los actores consiste en la devolución de las sumas retenidas por el organismo previsional en concepto de aportes al Instituto de Obra Médico Asistencial (4.5%) y Obra Social de Policía (1,5%) que fueran calculados sobre la diferencia de haber originado cada vez que se produjo un aumento de sueldos, suma que a su vez fue íntegramente descontada en concepto de aporte previsional en función de lo establecido por el art. 18 inc. 2º del dec. ley 9538/80.
2. Como lo reconocen los organismos consultados en las actuaciones administrativas, el procedimiento utilizado por la demandada dio como resultado que el descuento efectivamente sufrido por el retirado del Servicios Penitenciario, respecto al que se dispuso un incremento en la remuneración, fue de una suma mayor al aumento concedido, por lo que implicó la percepción de un haber inferior al correspondiente al mes anterior del aumento.
En tal sentido, la Contaduría General de la Provincia afirmó que la situación planteada generó un desmedro en la remuneración de los agentes que podía resolverse mediante el dictado de una norma reglamentaria (fs. 20/21, expte. 2803-57.160/89). En igual sentido dictaminó la Fis­calía de Estado, organismo para el cual las normas legales en juego (dec. ley. 9538/80 y ley 6982) no se contraponían ni expresa ni implícitamente, debiendo -con una interpretación auténtica establecer la correcta aplicación de cada una ellas, de forma tal de arribar a una solución valiosa que no las desnaturalice. La Asesoría General de Gobierno opinó, conforme ya quedara expuesto, que la situación plan­teada por los actores resultaba una manifiesta inequidad aunque la solución del tema requería una modificación legislativa.
3. Considero que la cuestión encuentra solución en el texto de las normas aplicables.
En efecto, el art. 13 de la ley 6982, t.o. 1987, dice: "Se establece el aporte de los afiliados directos, en cuatro con cincuenta por ciento (4,50%) de los sueldos, bonificaciones, dieta, sueldo anual complementario o cual­quier otra retribución sujeta a descuento jubilatorio para los agentes en actividad e igual porcentaje de la jubilación, pensión o retiro para los afiliados del sector pasivo...".
Conforme la norma transcripta debe tomarse como base de cálculo del aporte al I.O.M.A. la misma suma que se tiene en cuenta para retener los aportes destinados al or­ganismo previsional.
De acuerdo al informe del instituto previsional glosado a fs. 13 del expediente 2803-57.160/80, el porcen­taje de aporte previsional (18%) de los beneficiarios del Servicio Correccional se calcula sobre el haber efectivamente percibido. En los meses en que se produce un aumento, primero se descuenta el aporte correspondiente al primer mes de aumento (100% de la diferencia entre el haber actual y el anterior) y sobre el resto se retiene el aporte previsional.
Conforme el claro texto del art. 13 citado el mismo criterio debió aplicarse a los efectos del cálculo del descuento practicado con destino a la obra médico asis­tencial.
Los argumentos vertidos por el Fiscal de Estado en su responde, así como los considerandos de las resoluciones impugnadas no dan suficiente razón del apartamiento de la solución que al caso da el texto expreso de la norma aplicable.
Cabe concluir, por consecuencia, que asiste razón a los actores cuando afirman que el criterio aplicado por el organismo previsional para liquidar los aportes establecidos en el art. 13 de la ley 6982, t.o. 1987, en aquellos casos en que correspondía aplicar el art. 18 inc. 2º del dec. ley 9538/80 no resultan ajustadas a derecho, por lo que las resoluciones que denegaron sus reclamos en tal sen­tido deben ser anuladas.
4. Distinta es la solución que la normativa aplicable da al descuento por aportes destinados a Servicios Sociales de Policía. Del art. 1º del dec. 825/61, t.o. 1977 (pub. en B.O., 17-VI-77), surge con claridad que se tomará como base de cálculo de la retención del 1,50% el sueldo básico y bonificaciones asignadas al personal en actividad y, conforme el art. 8º, el porcentaje indicado se calculará sobre el haber de retiro o pensión del jubilado comprendido -entre los que se encuentra el personal jubilado del Servicio Correccional (art. 3 in fine del decreto citado).
Estas normas no hacen ninguna clase de distingos en relación a la efectiva percepción de todo o parte de los haberes, ni establecen -como sí lo hacía el texto original del dec. 825/61 y lo hace el art. 13 de la ley 6982- que el aporte debe calcularse sobre las mismas sumas que se tienen en cuenta para efectuar aportes jubilatorios.
En relación a este distinto tratamiento normativo no puede válidamente alegarse violación de garantías cons­titucionales, en tanto los actores se han sometido voluntariamente al régimen del que se agravian. En efecto, para los demandantes la afiliación al Servicio Social de Policía no es obligatoria, sino que depende de una manifestación expresa de voluntad en tal sentido (art. 7º, párrafos 2 y 3 del dec. 825/61, t.o. 1977), la que puede ser revocada, sin que ello esté sujeto a condición o requisito alguno (art. 10 inc. a), ap. 2).
Siendo ello así, la demanda en este punto debe ser rechazada.
Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.
Costas por su orden (art. 17 del C.P.C.A.).
Los señores jueces doctores Hitters, Laborde, Pettigiani y Salas, por los fundamentos del señor Juez doc­tor Negri, a la primera cuestión votaron por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
1. Los actores reclaman la devolución de los im­portes descontados en exceso de los haberes de retiro durante el período junio de 1988 a diciembre de 1989.
2. La Fiscalía de Estado opone la defensa de prescripción de las sumas devengadas desde dos años antes de la presentación hecha por los actores en sede adminis­trativa.
Afirma que la nota del Centro de Jefes y Oficiales Retirados del Servicio Penitenciario de fecha 28 de marzo de 1989 no es idónea a los fines de interrumpir el curso de la prescripción. Aduce que conforme el art. 10 del dec. ley 7647/70 se requiere a tal fin la petición concreta suscripta por los interesados.
Pone de resalto que todas las presentaciones agregadas al expediente administrativo, formuladas con an­terioridad al dictado de la resolución del 20-V-94, devinieron abstractas (sic), pudiendo los interesados interponer recurso a partir de la notificación de aquélla.
En función de ello, remarca que deben considerarse interruptivas de la prescripción las presentaciones efectuadas el 19-XII-90 respecto de los actores Magrinelli, Selaya y Dalieri; el 28-VIII-91 el señor Gallardo; el 11-XII-92 en relación a Mallo y Sarlo y la del 17-VI-94 correspondiente al señor Delgado.
3. Corrido el traslado de la defensa opuesta, los actores solicitan su rechazo sobre la base de que quien hiciera la presentación inicial ante la Administración -el señor Orlando Sarlo en su carácter de Presidente del Centro de Jefes y Oficiales Retirados del Servicio Penitenciario se encontraba facultado para presentarse ante la autoridad administrativa en defensa de los intereses de los asociados, los que -por otra parte habían ratificado lo actuado por las autoridades del Centro. Con estos fundamentos sos­tienen que debe considerarse como presentación interruptiva de la prescripción la formulada con fecha 28-III-89.
Aducen, asimismo, que en el caso resultan inaplicables las normas que regulan la prescripción extintiva de la acción para reclamar el pago de diferencias de haberes previsionales que contienen los decretos leyes 9538/80 y 9650/80.
Invocan lo normado por los arts. 3980, 3986 y 4027 del Código Civil.
4. Resulta claro de los términos de la nota que dio inicio a las actuaciones administrativas que el presidente del Centro reclamó el pago de las sumas descontadas en exceso, en ejercicio -según se afirma en la demanda de la facultad de asumir la defensa de los intereses de los jefes y oficiales retirados del Servicio Penitenciario -sean éstos asociados o no, conferida por el acta constitutiva de la asociación (v. especialmente fs. 26 de la causa).
Surge de las actuaciones administrativas que el organismo previsional, no obstante la observación efectuada por la Fiscalía de Estado a fs. 31, admitió la personería invocada en tanto dio trámite a la petición y al dictar la resolución que la rechazó, expresamente estableció que a partir de su notificación los interesados podían interponer los recursos pertinentes. Claro está que el rechazó del reclamo no obedeció a la falta de personería de quien inició la gestión.
A través de toda la larga y farragosa tramitación del expediente, el Instituto se refirió a los peticionantes indistintamente como "Centro" y como "interesados".
5. El art. 10 de la Ley de Procedimientos Administrativos en la parte pertinente dice: "La actuación ad­ministrativa puede iniciarse de oficio o a petición de cualquier persona o entidad pública o privada, que tenga derecho o interés legítimo...".
No tengo dudas que en el caso, la Administración consideró que el Centro de Jefes y Oficiales Retirados del Servicio Penitenciario estaba facultado para iniciar estas actuaciones y puede colegirse que entendió que no era necesario la presentación de los interesados en tanto de ser así hubiera procedido, conforme lo ordenaba el art. 23 del dec. ley 7647/70 a comunicarles la existencia del expediente.
Debo remarcar que durante los más de cinco años que insumió el dictado de la resolución definitiva el expediente fue impulsado tanto por el Presidente del Centro como por los actores indistintamente.
6. En este marco, la oposición de la defensa de prescripción sobre la base de que la presentación que inició las actuaciones no resultaba idónea para conseguir el objetivo buscado -cobro de las diferencias devengadas en el período junio de 1988 a diciembre de 1989- y, en consecuen­cia, no hábil para interrumpir la prescripción liberatoria a su respecto, resulta contraria a la buena fe que debe presidir la relación entre la Administración y los particulares (González Pérez, "El principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo, Ed. Civitas, Madrid, 1983). Sobre todo, teniendo en consideración que correspondía al Instituto previsional adoptar todas las medidas necesarias para asegurar la eficacia del trámite (art. 7 del dec. ley 7647/70).
La alegación de que la presentación formulada por la asociación que nuclea a los actores no resultó idónea para interrumpir la prescripción de las sumas reclamadas -no obstante que la Administración la consideró actuación útil durante toda la tramitación del expediente implica una conducta contraria a la buena fe en tanto, si bien no es necesario que la defensa de prescripción se plantee en sede administrativa, lo cierto es que el fundamento en que se asienta la opuesta en esta instancia, implica ponerse en contradicción con una conducta que generó en los demandan­tes la confianza en la eficacia del trámite administrativo a los fines de obtener el cobro de las sumas debidas, por lo que la pretensión que se sustenta en tal argumento debe ser desestimada (conf. doctrina de los propios actos, causas pub. en "Acuerdos y Sentencias", 1988-III, pág. 335; 1990-IV, pág. 365; 1991-II, pág. 179; B. 54.009, "Monti", sent. del 17-XII-96).
7. Por consecuencia, juzgo que debe rechazarse la defensa de prescripción de las sumas debidas a los accionantes y condenar a la Administración a abonarles las diferencias entre lo que efectivamente se descontó de los haberes en concepto de aporte al I.O.M.A. y lo que correspondía por aplicación del art. 13 de la ley 6982, t.o. 1987, devengadas durante el período junio de 1988 a diciembre de 1989, actualizadas de conformidad con el índice de precios al consumidor -nivel general que publica el INDEC, desde que cada cuota se devengó y hasta el 31-III-91 (conf. art. 8, ley 23.298). Al importe así actualizado, deberá adicionársele el correspondiente a intereses, que se calcularán hasta ese momento a una tasa del 6% anual. A partir del 1-IV-91, los intereses serán liquidados exclusivamente sobre el capital reajustado (art. 623, C.C.), de acuerdo a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta días vigente en los distintos períodos de aplicación hasta el pago efectivo (arts. 8, ley 23.298; 622 y 623, C.C.; causas Ac. 43.448, "Cuadern" y Ac. 43.858, "Zgonc", ambas sents. del 21-V-91; B. 52.676, "Merión" y B. 49.245, "Edificadora Maral", ambas res. del 5-V-92).
La suma que resulte de la liquidación que de acuerdo a las pautas indicadas se realice deberá ser abonada dentro de los sesenta días (art. 163, Const. prov.).
Voto por la negativa.
Costas por su orden (art. 17 del C.P.C.A.)
Los señores jueces doctores Hitters, Laborde, Pettigiani y Salas, por los fundamentos del señor Juez doc­tor Negri, a la segunda cuestión votaron por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se hace lugar parcialmente a la demanda interpuesta, anulán­dose las resoluciones impugnadas en cuanto denegaron el pago diferencias entre lo que efectivamente se descontó de los haberes previsionales en concepto de aporte al I.O.M.A. y lo que correspondía por aplicación del art. 13 de la ley 6982, t.o. 1987 durante el período junio de 1988 a diciem­bre de 1989, y condenando al Instituto de Previsión Social a que dentro de los sesenta días (art. 163 de la Const. prov.) abone a los actores las sumas que resulten de la liquidación que de acuerdo a las pautas indicadas se practique.
Costas por su orden (art. 17 del C.P.C.A.).
Difiérese la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 51, ley 8904).
Regístrese y notifíquese.