O. M. G. y otro s/ Asociación Ilícita.
DICTAMEN DE LA PROCURACION GENERAL:
La Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional de Lomas de Zamora, condenó a Gabriel Manuel Ortega a la pena única de ocho años de prisión, accesorias legales y costas, revocando la declaración de reincidencia efectuada por el juez de Primera Instancia. Dicha pena comprende los delitos de robo agravado por el empleo de armas, que se juzgó en la presente causa, y el de robos simples reiterados, que se juzgara en la causa Nro. 18.930, que tramitó ante el Juzgado en lo Criminal Nro. 3 departamental, arts. 55, 58, 164 y 166 inc. 2º del Código Penal (fs. 159/163 vta.).
Contra este pronunciamiento se alza el señor Agente Fiscal a cargo de la Fiscalía de Cámaras departamental, que interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 165/168).
Sostiene el recurrente que la Alzada aplicó erróneamente la ley sustantiva, al revocar la declaración de reincidencia que había efectuado el pronunciamiento condenatorio de Primera Instancia (fs. 126/133). Afirma que la Cámara desestimó el tiempo de prisión preventiva cumplido por el procesado como lapso válido para la declaración de reincidencia, atento al régimen establecido para el art. 50 del Código Penal por la ley 23.057, y que esta decisión implica transgresión de la normativa de fondo y de la doctrina de la Suprema Corte relativa a la hermenéutica de la disposición aludida.
Opino que el recurso no debe prosperar.
Si bien V.E. ha entendido que el cumplimiento parcial de la pena restrictiva de libertad es suficiente condición para la ulterior declaración de reincidencia (conf. lo decidido en causa P. 38.991, del 13-II-90), también ha interpretado que si la condena anterior se dictó en suspenso, la misma no es computable para los fines del art. 50 del Código Penal.
En el "sub júdice", el encausado Gabriel Manuel Ortega fue condenado por primera vez, en la causa Nro. 18.930 (fs. 139 vta) a la pena de tres años de prisión con el beneficio condicionado de su inejecución. En casos como el presente V.E. declaró que: "...el precepto así reformado (art. 50 del Código Penal) adopta el sistema de la llamada reincidencia real apartándose del sistema de la mencionada como reincidente ficta que regía anteriormente. Como la condena de que se trata había sido aplicada en suspenso, de acuerdo con el precepto legal reformado no puede valer para la reincidencia..." (causa P. 33.307, "Salvaneschy, Roberto Ramón y otros s/Privación ilegal de la libertad y robo", del 30-IV-85).
Por lo expuesto, propicio el rechazo del recurso traído.
La Plata, 31 de mayo de 1990 - Francisco Eduardo Pena.
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a dieciséis de setiembre de mil novecientos noventa y siete, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Hitters, San Martín, Negri, Laborde, Salas, Pettigiani, Pisano, Ghione, de Lázzari, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 44.368, "Ortega, Manuel Gabriel y otro. Asociación ilícita y robo calificado".
A N T E C E D E N T E S
La Sala II de la Excma. Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de Lomas de Zamora -en lo que interesa al presente recurso- condenó a Manuel Gabriel Ortega a la pena de seis años de prisión, accesorias legales y costas por ser autor responsable del delito de robo agravado por el empleo de armas, unificándola con la de tres años de prisión en suspenso (suspensión que se revocó) y costas aplicada por el mismo tribunal en la causa Nº 18.930 del Juzgado en lo Criminal Nº 3 departamental; condenándolo en definitiva a la pena única de ocho años de prisión, accesorias legales y costas, revocando la declaración de reincidente.
El señor Agente Fiscal a cargo de la Fiscalía de Cámaras interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Oído el señor Procurador General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
1.- La Cámara revocó la declaración de reincidencia efectuada en primera instancia considerando que el art. 50 del Código Penal exige el cumplimiento de una pena, condición que no se presentaría mediante la prisión preventiva sufrida, aun cuando el tiempo de la duración de ésta se descuente de la condena en suspenso (art. 24, C.P.); también hizo mérito la alzada, citando un precedente de esta Corte (P. 33.307), que, habiéndose dispuesto en la anterior condena que la pena de prisión se dejaba en suspenso, no se reuniría el requisito de haber sufrido todo o parte de la misma (v. fs. 162).
2.- El señor representante del Ministerio Público denuncia la violación del art. 50 del Código Penal.
No obstante lo dictaminado por el señor Procurador General, estimo que el recurso debe prosperar.
De las actuaciones resulta que el procesado sufrió prisión preventiva, habiéndose efectuado el descuento respectivo en relación a la pena anterior, cuya aplicación se dejara en suspenso (v. certif. fs. 144 y sent. fs. 136/139, causa agreg. nº 18.930).
De tal forma, esa condena es apta para ser invocada a los fines de la reincidencia.
En la causa P. 37.474 (sentencia del 20-XII-88), esta Corte resolvió que, "desde el punto de vista jurídico las relaciones que el art. 24 del Código Penal establece entre la prisión preventiva y las demás especies de pena no constituyen un mero régimen de contraprestaciones para quienes padecieron encierro sin pena sino que implanta un verdadero sistema de equivalencias. De modo que así como, en su caso, la prisión preventiva es tenida por pena a los fines del art. 13 a pesar de no haberse aplicado el tratamiento respectivo, también es considerada como tal con vistas al art. 50. No es viable discurrir entre ambas instituciones".
Y, si bien este Tribunal ha establecido en la citada causa P. 33.307 (sentencia del 30-IV-85), que la condena aplicada en suspenso no puede valer para la reincidencia, este principio general admite su excepción. La misma se configura cuando se ha producido un cumplimiento total o parcial de la pena según se infiere, a contrario sensu de la causa P. 33.479 (sentencia del 24-II-87), al precisarse que: "No media reincidencia pues la condena... fue aplicada en `suspenso', y de autos no resulta que fuese cumplida total o parcialmente (art. 50, C.P.)".
A estos efectos es menester consignar que, como igualmente lo ha determinado esta Corte, "el art. 50 del Código Penal adopta el sistema de reincidencia `real'" (causas P. 37.874, sentencia del 26-IV-88; P. 40.285, sentencia del 18-X-88). La situación de autos se compadece con este sistema. Habiendo el procesado sufrido prisión preventiva en relación al hecho anterior, es evidente que ha mediado un efectivo cumplimiento, en el caso parcial, de la pena, aun cuando en definitiva se haya dispuesto que la aplicación de ésta quedase en suspenso.
Por último cabe recordar que este Tribunal ha entendido que, a los efectos de la reincidencia, no se requiere que la condena anterior se hubiese cumplido mediante un determinado lapso temporal en calidad de penado, habiendo señalado, entre otros fundamentos, que la ley establece (art. 50 cit.) que el cumplimiento parcial de la pena privativa de la libertad es suficiente condición para la ulterior reincidencia; y así superó el criterio de la reincidencia ficta. Pero restringió el de reincidencia real al mero cumplimiento parcial indicado. Y a ello no obstan ni la realidad jurídica de nuestro régimen readaptador progresivo ni el fundamento del criterio "real" de la institución bajo análisis (causa P. 37.874; confr. P. 40.285; cits.).
En consecuencia corresponde casar la sentencia recurrida y dejar sin efecto la declaración de no reincidente del procesado Manuel Gabriel Ortega (arts. 50, C.P. y 365, C.P.P.).
3.- No obstante esto estimo que no cabe examinar la posibilidad de aumentar el monto de la pena con motivo de la reincidencia, pues no habiendo sido planteada una cuestión de esa naturaleza en el recurso extraordinario, en que el señor representante del Ministerio Público no requirió que se considerase a la reincidencia como agravante en los términos del art. 41 inc. 2º del Código Penal, la prohibición de la reformatio in pejus impide tal incremento (doct. art. 314, C.P.P.).
Ello así considerando lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa A. 189. XXIV. "Alvarez, Rafael Luis s/ robo agravado" (fallo del 22 de septiembre de 1994), que estimó que se viola el art. 18 de la Constitución de la Nación si se supera el quantum de la pena sin agravio específico del Fiscal de Cámaras.
Si bien no comparto tal criterio (ver mi voto en la causa P. 40.129, "Di Rosa, Marcelo y otros. Robo agravado en grado de tentativa") me adhiero al mismo por provenir del más alto órgano jurisdiccional del país. En tal aspecto he expresado reiteradamente que la exégesis que hace la Corte Suprema de la Lex Maxima, es como si fuera la Constitución misma y, por consecuencia, la compartamos o no, es atrapante -en temas federales- para los demás jueces.
A lo expresado hay que añadir, en mi opinión, que en las cuestiones no federales tiene efecto de vinculación moral para los demás judicantes, sobre la base de principios de celeridad y economía procesal, sin perjuicio de que los inferiores pueden apartarse, si así lo consideran conveniente según las circunstancias peculiares de la causa (ver mi voto en B. 56.180, sent. del 5-III-96, "D.J.J.B.A.", tº 150, pág. 211; en el mismo sentido, L. 55.077, sent. del 27-VI-95; I. 1550, sent. del 28-XII-95; P. 40.192, sent. del 19-III-96; Ac. 58.722, sent. del 4-VI-96; etc.).
Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor San Martín dijo:
1.- Adhiero a los apartados 1.- y 2.- del voto del señor Juez doctor Hitters.
2.- En cambio, debo discrepar en cuanto a los efectos que sobre la pena proyecta lo resuelto sobre la revocatoria de la declaración de no reincidencia.
a) Como consideración preliminar, debo decir que, respecto de la doctrina de la obligatoriedad general de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la mayoría de esta Corte se ha expedido reiteradamente en el sentido de negarle la calidad de vinculante (ver L. 33.261, sent. del 6-VII-84, "D.J.J.B.A.", tº 128, pág. 84; Ac. 38.226, sent. del 1º-IX-87; entre otras; citadas en el precedente P. 39.149, "Olivera,...", sent. del 29-IX-92, "D.J.J.B.A.", tº 143, pág. 271).
b) Sentado lo expuesto, no cabe duda que corresponde modificar la valoración efectuada por el sentenciante para graduar la sanción, pues la reincidencia constituye una circunstancia agravante expresamente prevista por el art. 41 del Código Penal, lo que no implica incurrir en reformatio en pejus toda vez que se trata de un efecto necesario (P. 41.334, sent. del 12-XII-89). La doctrina contraria se funda en la identificación entre los efectos necesarios y posibles de un presupuesto jurídico. Así: un Fiscal podría recurrir solicitando, sola y exclusivamente en cuanto a sus manifestaciones expresas, que un hecho que fue tenido por homicidio simple sea encuadrado como homicidio calificado; y bien: si se hiciera lugar al recurso y se cambiara la calificación no podría mantenerse la pena del homicidio simple a pesar de que el recurrente haya guardado silencio sobre el tema (art. 365, C.P.P.; ver P. 40.129 cit.).
Propongo entonces condenar a Manuel Gabriel Ortega a la pena de seis años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas por ser autor responsable del delito de robo agravado por el empleo de armas; la que debe unificarse con la de tres años de prisión en suspenso (suspensión cuya revocación se mantiene) y costas que por ser autor de los delitos de robos simples reiterados -dos hechos- le fuera aplicada por la Sala II de la Excma. Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de Lomas de Zamora en la causa Nº 18.930 del Juzgado en lo Criminal Nº 3 departamental, condenándoselo en definitiva a la pena única de ocho años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas (arts. 12, 19, 27, 29 inc. 3º, 40, 41, 50, 55, 58, 164, 166 inc. 2º, C.P.; 69 y 365, C.P.P.).
Con el alcance indicado, doy mi voto por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
Adhiero al voto del señor Juez doctor Hitters, salvo en lo relativo a la obligatoriedad de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (ver P. 39.149, sent. del 29-IX-92, "D.J.J.B.A.", tº 143, pág. 271, entre muchas).
Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.
Los señores jueces doctores Laborde y Salas, por los mismos fundamentos que el señor Juez doctor San Martín, votaron la cuestión planteada por la afirmativa.
Los señores jueces doctores Pettigiani y Pisano, por los mismos fundamentos que el señor Juez doctor Negri, votaron la cuestión planteada también por la afirmativa.
El señor Juez doctor Ghione, por los mismos fundamentos que el señor Juez doctor San Martín, voto la cuestión planteada por la afirmativa.
El señor Juez doctor de Lázzari, por los mismos fundamentos que el señor Juez doctor Hitters y con su mismo alcance, votó la cuestión planteada también por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el señor Procurador General, se resuelve hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el señor Agente Fiscal a cargo de la Fiscalía de Cámaras, casar la sentencia recurrida y dejar sin efecto la declaración de no reincidente del procesado Manuel Gabriel Ortega (arts. 50, C.P. y 365, C.P.P.).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
