Ovejero, Juan Carlos vs. Superior Gobierno de la Provincia de Tucumán s/Daños y perjuicios
En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a 30 DE MARZO de dos mil uno, reunidos los señores vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Laboral y Contencioso Administrativo, integrada por los señores vocales doctores Alfredo Carlos Dato, René Mario Goane y Antonio Gandur, bajo la Presidencia de su titular doctor Alfredo Carlos Dato, para considerar y decidir sobre el recurso de casación interpuesto por la parte actora en autos: “Ovejero, Juan Carlos vs. Superior Gobierno de la Provincia de Tucumán s/Daños y perjuicios”.
Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctores René Mario Goane, Antonio Gandur y Alfredo Carlos Dato, se procedió a la misma con el siguiente resultado:
El señor vocal doctor René Mario Goane, dijo:
I.- La parte actora, a fs. 372/379 vta., plantea recurso de casación contra la sentencia dictada por la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo, Sala II, de fecha 30 de setiembre de 1999, obrante a fs. 356/363, que es concedido mediante resolución del referido tribunal del 10-4-2000 (cfr. fs. 387 y vta.), habiéndose dado cumplimiento en forma previa con el traslado que prevé el artículo 816, in fine, del CPCC, normativa ésta de aplicación supletoria por expresa disposición del artículo 89 del Código Procesal Administrativo.
II.- Se agravia el recurrente de la sentencia en crisis cuestionando la alusión que efectúa a la jurisprudencia de esta Corte, contenida en sentencias nº 895/97 y 665/98. Sostiene que ella no es mas que una aplicación de una de las teorías o argumentos tradicionales que afirman la irresponsabilidad del estado, en cuanto postula que soportar los daños derivados del error judicial es una carga pública lo que, a su entender, resultaría lesivo a los artículos 16 y 17 de la Constitución Nacional, y 1109 y 1113 del Código Civil. Propicia su reemplazo por una concepción más amplia de la responsabilidad del estado, y peticiona que así se consagre al resolver el recurso interpuesto.
Manifiesta que los jueces interpretaron aviesamente los hechos comprobados de la causa y manipularon otros con dolo o culpa grave, para hacer recaer sobre sí una prisión preventiva injusta y arbitraria que no sólo lo menoscabó en su persona, sino también en sus bienes; agrega que todo ello se encuentra corroborado por la sentencia de sobreseimiento dictada por la Jueza de Instrucción de la II Nominación recordando, a tal fin, pasajes de dicha resolutiva, los que revelarían la arbitrariedad fáctica que atribuye al fallo atacado (cfr. fs. 373 vta./374).
Alega que la Sala a quo confunde legalidad con razonabilidad ya que, con el criterio que adopta, no se podría plantear un recurso de habeas corpus por ante el superior, contra la decisión del juez penal que disponga la prisión preventiva por un lapso de tiempo que no exceda de dos años; tal apreciación, en su opinión, llevaría a tener que esperar que transcurrieran los dos años para que la privación de la libertad se convirtiera en irrazonable.
Destaca que el tribunal yerra, por apartarse de las constancias del proceso penal, al aseverar que no había impulsado la formación del incidente que proveyó el juzgado, o recurrido de inmediato ante la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Instrucción, el auto de prisión preventiva. Ello así por cuanto, existe un incidente de apelación tramitado ante el referido órgano jurisdiccional, que fue ofrecido como prueba, y del que se desprende que sí apeló la privación de su libertad.
A renglón seguido describe las circunstancias que condujeron a declararla desierta a la apelación incoada indicando que, contra esta resolución, interpuso incidente de nulidad el que, al ser rechazado por la Excma Cámara de Apelaciones en lo Penal de Instrucción, lo obligó a recurrir en casación, siendo esta vía procesal también desestimada. Por lo tanto, sostiene que sí existió voluntad impugnativa contra el auto de prisión preventiva, por lo que mal puede tenerse por consentido al mismo; tal aserto estaría demostrado, además, por su recurrencia a distintas vías procesales como, recursos de hábeas, oposición al requerimiento de prisión preventiva, pedido de sobreseimiento, y las dos solicitudes de cambio en la modalidad de cumplimiento de la prisión preventiva que oportunamente efectuara.
Considera que se hizo una deficiente aplicación de la doctrina que establece que la responsabilidad del estado no se configura frente a resoluciones apelables que la parte perjudicada, por el pretenso error, no hubiera recurrido.
Al respecto, expresa que: a) según la doctrina, tal principio no es absoluto, y precisa los supuestos en que el agotamiento de la vía recursiva no resulta necesario; b) la sentencia que resuelve la prisión preventiva no produce cosa juzgada por constituir una medida cautelar que, como tal, es provisoria y puede ser dejada sin efecto por los medios normales instituidos contra ella, apelación, o medios indirectos, como la solicitud de cambio de sus efectos, o por sobreseimiento o absolución, de lo que se colige que no puede aplicársele la doctrina de la presunción de renuncia ante la falta de interposición del recurso de apelación contra ella y, c) el artículo 300 del Código Procesal Penal de Tucumán parte de la premisa de una prisión preventiva firme, y no hace distinción alguna sobre si quedó firme por haberse agotado los recursos normales o porque se produjo la preclusión del derecho a hacerlo, por no haber articulado el afectado los recursos pertinentes; donde la norma no distingue, no se debe distinguir.
Señala, por otra parte, que la antijuridicidad no es requisito ineludible de la responsabilidad, debido a que también es susceptible de ser indemnizado el daño causado por conductas lícitas, situación ésta que tendría cabida en el citado artículo 300 del CPPT. Aduce que si en autos no se llegara a aceptar la culpa de la administración de justicia en la privación de la libertad, existiría por lo menos una contribución del estado-juez a exacerbar o potenciar el daño, al no haberlo hecho cesar con la debida antelación; el perjuicio se habría producido aquí por la resolución misma, sin que una posterior, y sin importar la distancia temporal, tuviera entidad para hacerlo desaparecer.
Finalmente, a fs. 377 vta./378 expone las razones por las que valora arbitrario el dictado de la prisión preventiva, tachando de forzados y tendenciosos los argumentos esgrimidos por la Cámara para descartar dicho vicio en el acto jurisdiccional en examen.
III.- Siendo inherente a la competencia funcional de la Sala en lo Laboral y Contencioso Administrativo de esta Corte, como tribunal del recurso de casación, la de revisar si el mismo ha sido correctamente concedido, la primera cuestión a examinar es la relativa a la admisibilidad del acto impugnativo extraordinario local.
Sobre el particular destaco que ha sido interpuesto en término (artículo 816 del CPCC); el acto judicial impugnado constituye una sentencia definitiva en los términos del artículo 813, inciso a) y 814 a contrario sensu; no corresponde la realización del depósito en razón de que el recurrente actúa con el beneficio de litigar sin gastos conferido por Resolución Nº 586, del 19-11-97 (cfr. fs. 90); el escrito recursivo se basta a sí mismo en cuanto a sus fundamentos fácticos y jurídicos y propone doctrinas legales, y la impugnación recursiva se motiva en la invocación de infracción a normas de derecho (artículo 815). Por tales motivos, el recurso resulta admisible; voto porque así se declare.
IV.- Entrando a la consideración de los agravios, juzgo que el planteo efectuado por el recurrente con relación a la cita realizada por la Cámara de consideraciones efectuadas por esta Corte en sus sentencias nº 665, del 28-8-98, y 895, del 13-10-97, vinculadas al carácter de excepción de la responsabilidad del estado por actividad jurisdiccional, no resulta sustancial para la resolución de la pretensión impugnativa incoada, puesto que son otras consideraciones del fallo las que exteriorizan los argumentos relevantes en cuya virtud se desestima la demanda articulada en autos.
Sin perjuicio de ello diré que, en manera alguna, la remisión al criterio apuntado (que cuenta, por lo demás, con prestigioso apoyo doctrinario -Cassagne, Juan Carlos: “Derecho Administrativo”, T° I, págs. 317/319) y, más allá, reitero, de que el tema a decidir no pasa esencialmente por esta cuestión, de ningún modo implica propiciar la irresponsabilidad del estado en este campo, y mucho menos traduce lesión a los dispositivos constitucionales y legales que menciona; más aún, cuando del propio pronunciamiento en recurso y del precedente citado de este Tribunal (sentencia nº 665/98), surge clara la aceptación de que la responsabilidad del estado es concebible, no sólo ante la revisión de una sentencia firme de condena errónea, sino también en el caso de prisiones preventivas dispuestas arbitrariamente por el magistrado.
Demás esta decir, a mayor abundamiento, que existen posiciones en doctrina que han llegado a negar el derecho a solicitar resarcimiento a los que sufrieron la privación de la libertad en un proceso penal, y más tarde fueron absueltos o sobreseídos definitivamente (cfr. Marienhoff, Miguel A: “Tratado de Derecho Administrativo”, T° IV, págs. 764/766; Maiorano, Jorge Luis: “Responsabilidad del Estado por errores judiciales: otra forma de proteger los derechos humanos”, LL, 1984 -D-, págs. 985/986; Altamira Gigena, Julio I.: “Responsabilidad del Estado”, pág. 163).
Asimismo, en autos se demandó indemnización de daños y perjuicios invocando un accionar en extremo negligente, cuando no doloso, y arbitrario en el dictado de la prisión preventiva, siendo por lo tanto un tema no sometido a la litis, el de la responsabilidad de la Provincia por su obrar jurisdiccional lícito. No obstante ello, cabe destacar que es doctrina de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación que “...tampoco podría responsabilizarse al Estado por su actividad lícita, pues los actos judiciales son ajenos por su naturaleza a este tipo de resarcimiento. La doctrina y jurisprudencia, ante la ausencia de expresas disposiciones legales, han modelado la responsabilidad del estado por actos lícitos como un modo de preservar adecuadamente las garantías constitucionales de la propiedad y la igualdad jurídica. Es que, como esta Corte ha sostenido, cuando esa actividad lícita, aunque inspirada en propósitos de interés colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares -cuyo derecho se sacrifica por aquel interés general- esos daños deben ser atendidos (Fallos: 301:403; 305:321; 306:1049; 312:1656). De tal manera, a la vez que se asegura a las ramas legislativa y ejecutiva la gerencia discrecional del bien común, se tutelan adecuadamente los derechos de quienes sufren algún perjuicio con motivo de medidas políticas, económicas o de otro tipo, ordenadas para cumplir objetivos gubernamentales que integran su zona de reserva (Fallos: 301:403). En cambio, como es notorio, dichos fundamentos no se observan en el caso de las sentencias y demás actos judiciales, que no pueden generar responsabilidad de tal índole, ya que no se trata de decisiones de naturaleza política para el cumplimiento de fines comunitarios, sino de actos que resuelven un conflicto en particular. Los daños que puedan resultar del procedimiento empleado para resolver la contienda, si no son producto del ejercicio irregular del servicio, deben ser soportados por los particulares, pues son el costo inevitable de una adecuada administración de justicia (causa R.89.XXIV. antes citada)” (Fallos: 318: 1997/1998; ídem: Fallos: 321:1712).
En otro orden, el Código Procesal Penal de la Provincia prescribe que “La prisión preventiva será apelable por el imputado y su defensor, sin efecto suspensivo” (artículo 282, última parte).
En el sub lite, cualquiera hayan sido las contingencias por la que atravesó el recurso de apelación deducido por el recurrente contra dicho acto jurisdiccional (sentencia del Juez de Instrucción de la V Nominación, del 6-5-93 -cfr. fs. 1094/1099 vta., autos: “Pereyra, Miguel A. y otros s/Homicidio agravado”-), lo cierto es que el mismo fue declarado desierto por Resolución Nº 259, del 9-9-93, de la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Instrucción (cfr. fs. 140 y vta., del incidente de apelación deducido por la defensa de Juan C. Ovejero en la causa: “Pereyra, Miguel Antonio y otros s/Homicidio calificado” que se tiene a la vista, según consta a fs. 398), lo que permite concluir que la pretensión impugnativa no se exteriorizó en forma idónea, al no cumplimentarse los requisitos expresamente exigidos por la ley. Es que no es suficiente para que se tenga por existente aquella manifestación de voluntad, el hecho de haberse interpuesto el recurso de apelación; es necesario además, dar también satisfacción adecuada a todas la exigencias legales impuestas a tal fin.
En tal sentido expresa Jorge Moseet Iturraspe que “No basta, claro está, con interponer un recurso para cumplir con la exigencia que apuntamos. Debe este recurso sostenerse, fundarse y mantenerse en la instancia; su abandono equivale a su no interposición” (“El Error Judicial”, pág. 169, nota 6).
En efecto, la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Instrucción, al resolver el incidente de nulidad interpuesto por la defensa del entonces procesado, Juan Carlos Ovejero, demandante en autos, dejó establecido que “es obligación de la defensa ejercer el correcto y regular desempeño de su función, por ende, la letrada Gladys Delgado debió -pese a su renuncia- presentar el respectivo memorial de agravios independiente del trámite efectuado para designación de nuevo abogado” (sentencia nº 420, del 28-12-93, a fs. 156 del incidente de apelación anteriormente referenciado). Dicha sentencia quedó firme, y pasada en autoridad de cosa juzgada, al haber sido declarado inadmisible el recurso de casación articulado en su contra por el mismo tribunal (cfr. fs. 162 y vta., de los autos citados).
Siendo ello así, al encontrarse firme la resolución que tuvo por desierto al recurso de apelación de marras, queda claro que el entonces procesado se vio privado de la posibilidad de que el daño del que ahora se agravia, derivado de la prisión preventiva, fuera remediado oportunamente por la instancia superior, en razón de la actitud adoptada por su propia defensa. Téngase presente la circunstancia de que la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Instrucción, al tomar contacto con la situación procesal de Ovejero, en lo que concierne a la prisión preventiva dictada en su contra, dispuso el cese de la misma, a raíz del cambio de calificación del delito.
De otra parte, si bien es verdad que la doctrina (Kemelmajer de Carlucci, Aída y Parellada, Carlos A.: “Reflexiones sobre la responsabilidad del estado por daños derivados de la función judicial”, págs. 66 y 75; Mosset Iturraspe, Jorge: ob. cit., págs. 165/166) admite -como lo recuerda el impugnante en su escrito casatorio-, que existen excepciones a la regla de que para la procedencia de la responsabilidad del estado por su actividad jurisdiccional es necesario agotar previamente los recursos contra el acto que se reputa lesivo (como cuando la tramitación normal de la vía procesal agravaría el daño causado por la resolución del inferior, como sucede en las detenciones provisorias en que es posible que el impugnante obtenga su libertad más rápidamente sometiéndose a la etapa siguiente que recurriendo el auto de prisión preventiva o la calificación; cuando no se está provisto de la prueba necesaria; cuando la naturaleza del derecho así lo impele; o cuando la jurisprudencia vigente al momento de recurrir no le es favorable), es de toda evidencia que de las constancias del proceso penal no surge que la situación de autos se encuadrara en alguno de estos supuestos de excepción, si no todo lo contrario.
No se trata, en suma, como lo postula el recurrente, de un daño que se haya producido por el sólo dictado de la medida cautelar, no superable por la decisión en contrario, sea del mismo tribunal o de otro, en mérito al tiempo que necesariamente transcurrió entre una y otra decisión. Es necesario destacar que no toda prisión preventiva equivale a un sacrificio especial, debiéndose reparar sólo aquellas que ocasionen un daño anormal y de particular gravedad, de acuerdo a las peculiares circunstancias de la causa, habida cuenta que de lo que se trata, es de conciliar la necesidad de la detención, que es un derecho del estado, con la libertad individual y el derecho a la reparación, que lo es del particular (Kemelmajer de Carlucci, Aída y Parellada, Carlos A.: ob. cit., pág. 86).
Que aunque en este caso, para habilitar la pretensión indemnizatoria, no se requiera, en rigor, la previa remoción de cosa juzgada alguna, ya que ningún instituto cautelar tiene aptitud para alcanzar ese efecto, ello no es óbice a que, dictada la prisión preventiva, el interesado promueva de manera satisfactoria el remedio procesal acordado para revertir la decisión que lo priva de su libertad (o que acredite suficientemente una situación de excepción para no hacerlo o por no haberlo hecho), a riesgo de que, de no procederse de esta forma, por su propio accionar, se vea resentida la adecuada y correcta defensa de sus derechos, y postergada la posibilidad de hacer cesar oportuna y prontamente los efectos del acto jurisdiccional en cuestión.
En cuanto al argumento invocado por el recurrente relativo al artículo 300 del Código Procesal Penal, interesa poner de relieve que lo dispuesto en dicha norma, o bien, se trata de una directiva dirigida esencialmente al órgano jurisdiccional punitivo, que dispuso el sobreseimiento o la absolución, conforme surge expresamente de su texto al referir que “Si al disponerse el sobreseimiento o la absolución del imputado, se advirtiere que fue privado arbitrariamente de su libertad, el Tribunal de la causa, previa vista fiscal, podrá acordarle una indemnización que estimará prudencialmente con arreglo a las circunstancias de la causa”; o, bien, que el empleo del verbo “podrá” autoriza a concluir que es facultad del tribunal, a los efectos de pronunciarse acerca de la indemnización a que alude la norma, valorar circunstancias tales, como la ausencia de una pretensión impugnativa idónea contra el auto de prisión preventiva, y los aspectos vinculados a la misma, conforme a las circunstancias del caso lo que, por lo demás, es una lógica consecuencia de los principios que gobiernan la responsabilidad civil.
De allí que, por lo expresado, resulte arreglado a derecho descartar que, en el sub examine, haya mediado por parte del juzgador, conculcación a dispositivos legales aplicables.
Sin perjuicio de que lo hasta aquí considerado es suficiente para rechazar el recurso intentado, tampoco advierto que, en la especie, se verifique la arbitrariedad fáctica alegada por el accionante, en orden a la valoración de las circunstancias de la causa efectuada por el fallo atacado.
Preliminarmente, conviene dejar sentado que la procedencia de la indemnización por la prisión preventiva sufrida no puede, sin más, derivarse del hecho de que luego resulte sobreseído o absuelto el procesado, debido a que esta medida cautelar puede ser aplicada a quien después demuestra que no fue autor del delito, pues, para su dictado, no se requiere certeza sobre la culpabilidad del imputado, sino sólo su verosimilitud, al punto que un juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto que no es otra que atender a aquello que no excede el marco de lo probable (Fallos: 321:1712).
Asimismo, considero le asiste razón al tribunal a quo cuando sostiene, con apoyo doctrinario, que la arbitrariedad que se requiere para hacer lugar a la reparación impetrada, no alude a “...errores acontecidos en el curso más o menos ordinario de los procesos judiciales, ni tampoco a discrepancia en la interpretación de los hechos o del derecho ni a resoluciones en alguna medida fundadas, ya que ‘la Constitución no garantiza que las decisiones de los tribunales estarán libres de errores’” (cfr. fs. 361 vta.). Con ello, queda patentizado que la arbitrariedad no se identifica esencialmente con el error en que puedan incurrir los pronunciamientos judiciales, ya que ella exige que el equívoco haya sido grosero o inconcebible, dentro de una racional administración de justicia, como lo afirma el fallo de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, citado en la sentencia impugnada (cfr. fs. 361 vta.).
Autores como Kemelmajer de Carlucci y Carlos Parellada traen a colación sobre el punto, lo sostenido por la Corte de Casación francesa, que definió a la culpa grave profesional del juez, como aquella cometida bajo la influencia de un error tan grosero que un magistrado normalmente celoso de sus deberes, no lo hubiese cometido, señalando aquellos autores a continuación, que la culpa grave “...se configura por el error grosero e inexcusable en la apreciación de la prueba y en la solución prescripta por el derecho; la decisión debe salirse del terreno de los opinable para estar basada en la sola voluntad del juzgador y no orientada por los principios generales“; ponen como ejemplo, el caso en que un juez decretara la quiebra no obstante estar pendiente en su mismo tribunal pedido de concurso preventivo del deudor (ob. cit., págs. 59/60).
Por lo tanto, es en esta inteligencia en que deben valorarse los agravios del impugnante contra la conclusión del tribunal de grado que ha tenido por no configurada la arbitrariedad en que se funda la pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios, y siempre dentro del reducido marco que la vía tentada permite, en razón de que la casación no es una tercera instancia ordinaria, susceptible de provocar un nuevo examen de los hechos y las pruebas, cuya valoración incumbe definitivamente a los tribunales de grado; no tiene por función revisar el acierto o error de las decisiones de estos tribunales vinculadas al material histórico del proceso, sino que se erige en una instancia extraordinaria tendiente a corregir errores de derecho, limitándose a confrontar la aplicación correcta del mismo a los hechos definitivamente juzgados en la instancia inferior, siendo únicamente revisable el juicio valorativo de las pruebas de la causa realizado por la Cámara, en el caso de que el criterio adoptado se haya revelado como un despropósito, una arbitrariedad intolerable, o un grave atentado contra las leyes del raciocinio, lo que debe ser apreciado con criterio restrictivo (CSJP: sentencias nº 304, del 7-9-92; 219, del 3-4-96; 219, del 3-4-96; 19, del 13-2-97; 65, del 25-2-97; 72 del 26-2-97; 85, del 7-3-97; 90, del 12-3-97; 519, del 8-7-97; 248, del 25-4-97, entre muchas más).
Por de pronto, la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Instrucción, a propósito del recurso de apelación deducido por el actor contra la sentencia del Juez de Instrucción, del 01-10-93 (por la que no se hace lugar a la oposición y al pedido de sobreseimiento impetrado por la defensa de Ovejero, y se eleva con relación al mismo la causa a juicio -cfr. fs. 1464/1497, del expediente penal-), y no obstante que aquella presentación se alegaban gran parte de las razones en que se pretende fundar ahora la arbitrariedad del auto de prisión preventiva y se solicitaba el sobreseimiento de Ovejero, la Alzada, teniendo a la vista todo lo actuado hasta ese momento, únicamente se limitó, como consecuencia del cambio de la calificación del delito, a disponer el cese de la prisión preventiva y revocar la resolución que disponía la elevación a juicio (porque la investigación no estaba concluida, pero mantuvo la imputación por encubrimiento), sin que se haya hecho lugar a ninguna nulidad ni al sobreseimiento impetrado, y sin destacar ninguna arbitrariedad en particular.
Consideró, así, que “...los elementos colectados por la investigación más bien son indicativos para señalar con la provisoriedad que la etapa exige que la ayuda prestada por Ovejero habría estado dirigida a consumar la figura típica prevista y penada en el artículo 277 inc. 2 (encubrimiento), ello ante la falta de elementos que indiquen que Ovejero haya tenido participación como autor o cómplice, sino posteriormente a la cesación de la actividad típica del autor/es procurando la desaparición u ocultamiento de los rastros o pruebas atinentes al delito, ello sin perjuicio de la definitiva valoración que bajo el sistema de la valoración de la sana crítica se efectúe en su caso, si correspondiere, respecto a Ovejero, o en el supuesto de agregación de nuevos elementos probatorios que importen la modificación de esta posición” (cfr. fs. 2111 vta./2112, de los autos penales).
Por otro lado, ciertas manifestaciones o alegaciones realizadas en el escrito casatorio en apoyo de la arbitrariedad fáctica invocada, no guardan relación con el auto de prisión preventiva o no se corresponden con los hechos y las pruebas en que el mismo encuentra sustento. Así, la imputación de “desborde de funciones realizando una imposición del hecho defectuosa y antojadiza”, está dirigida a la actuación Fiscal, al momento de prestar indagatoria en sede penal el demandante, al igual que la alusión a los “cabellos” encontrados en el Renault 12, taxi, patente nº T 134.732; las expresiones “hacer decir al testigo lo que el testigo nunca dijo”, están referidas a los Fiscales y con respecto al testimonio de Capraro (de su testimonio, lo único que rescata el juez de instrucción, es que sostiene “...la presencia en el evento que nos ocupa de un automóvil de las características arriba señaladas” -cfr. fs. 1095 de los autos penales-, esto es, un automóvil marca Renault 12 de color gris oscuro, último modelo -cfr. fs. 1094 vta. de los mismos autos-).
Tampoco se encuentra probado que hayan existido dos declaraciones del pintor Ortega ni que se hubiera ocultado deliberadamente la primera; asimismo, carece de sustento en las constancias de la causa la afirmación de que, al agregar sólo 4 fojas de un expediente administrativo, cuando en realidad tenía 29, se ha retaceado deliberadamente la prueba para perjudicar al imputado (fs. 377 vta.); y tanto es así, porque de aquellas constancias se desprende que el informe o acta de inspección realizada por el funcionario municipal, de fecha 27-1-93, sí se encontraba adjuntada al expediente penal, a fs. 961.
A su turno, el error en la calificación del delito, corregido luego por la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Penal de Instrucción, no supone necesariamente arbitrariedad; para que la misma se configure, y el deber de garantía del estado cobre operatividad, es imprescindible que la misma sea grosera e inexcusable (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída y Parellada, Carlos A.: ob. cit., págs. 97/98), lo que estimo no concurre en el sub iudice, ni tampoco ello es dable inferir de los considerandos de la sentencia del tribunal penal mencionado.
Para concluir, considero de trascendental importancia señalar, a mi modo de ver, y dentro del marco determinado por el recurso de casación, que no advierto arbitrariedad fáctica en el fallo atacado, en punto a la apreciación de las pruebas y la conclusión a que arriba, en el sentido de la inexistencia de arbitrariedad intrínseca con el grado manifiesto de certidumbre, en el dictado de la prisión preventiva, en cuanto ha puntualizado razonablemente, con fundamentos bastantes y con total apego a las constancias de la causa, una serie de circunstancias que excluyen la presencia de tal vicio en la medida restrictiva de la libertad resuelta oportunamente contra el actor.
En este sentido, destaco la advertencia de que el sobreseimiento del actor se dispuso con posterioridad al cese de la prisión preventiva, cuando ya habían sido descalificados algunos testimonios y agregados nuevos elementos de juicio, como el careo del pintor Martín Ortega, “quizás el principal testigo” (cfr. fs. 362 vta.), la declaración de Marcos Cardozo y Albarracín, debiéndose tener en cuenta en este tema, lo prescripto en los artículos 335, 338 y concordantes del CPP, y lo ponderado por la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Instrucción a fs. 2102 vta.; a la circunstancia de que pocos días después de la muerte de Salinas, el recurrente denunciara el robo del automóvil, que había adquirido en nombre de su esposa, a Eduardo Bovi (uno de los principales imputados en la causa); al hecho de que ese automóvil nunca pudo ser hallado, de lo que se sigue la imposibilidad absoluta de que pudiera ser objeto de pericias, a fin de descartar la existencia de vestigios de disparos o huellas en el rodado, y al expreso reconocimiento del actor de que había falsificado el sello y la firma con que certificó las copias de títulos que presentó en la Municipalidad (cfr. fs. 362 vta.).
Finalmente, la propia Cámara Contenciosa, luego de señalar que el tiempo de detención soportado por el actor (1 año y 17 días) se situó prácticamente en la mitad del plazo que prescribe el artículo 283 del Código Procesal Penal como duración máxima de la prisión preventiva (2 años), no dejó de reconocer que esto sólo no bastaba para descartar la configuración de la responsabilidad, porque podían darse casos en las que un tiempo menor al plazo máximo llegara a significar una duración irrazonable, advirtiendo a continuación que la duración de la prisión preventiva no alcanzó un grado inequívoco de irracionalidad temporal. De allí entonces, que no resulte atendible el agravio del recurrente en cuanto le imputa al pronunciamiento haber confundido legalidad con irracionalidad, al extremo de que habría que esperar que transcurrieran dos años para que el tiempo de duración de la prisión se convirtiera en irrazonable.
Por lo expuesto, corresponde no hacer lugar al recurso de casación incoado por la parte actora contra la sentencia de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo, Sala II, del 30-9-1999, obrante a fs. 356/363. Voto porque así se declare.
V.- Atento al resultado a que se arriba, teniendo en cuenta las peculiares circunstancias de la causa, la naturaleza y complejidad de los planteos recursivos formulados, estimo que ello bien pudo nutrir la convicción del recurrente acerca del derecho a recurrir que le asistía, confiriéndole razón probable a tal efecto, lo que torna procedente la imposición de las costas de esta instancia extraordinaria local por el orden causado (cfr. artículo 106, inciso 1º, del CPCC).
Los señores vocales doctores Antonio Gandur y Alfredo Carlos Dato, dijeron:
Estando conformes con los fundamentos dados por el señor vocal preopinante, votan en igual sentido.
Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Laboral y Contencioso Administrativo,
R E S U E L V E :
I.- NO HACER LUGAR al recurso de casación articulado por la parte actora contra la sentencia de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo, Sala II, de fecha 30 de setiembre de 1999, glosada a fs. 356/363 de autos, conforme a lo considerado.
II.- COSTAS de esta instancia casatoria, como están consideradas.
III.- DIFERIR pronunciamiento sobre regulación de honorarios.
HÁGASE SABER.
En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a 30 DE MARZO de dos mil uno, reunidos los señores vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Laboral y Contencioso Administrativo, integrada por los señores vocales doctores Alfredo Carlos Dato, René Mario Goane y Antonio Gandur, bajo la Presidencia de su titular doctor Alfredo Carlos Dato, para considerar y decidir sobre el recurso de casación interpuesto por la parte actora en autos: “Ovejero, Juan Carlos vs. Superior Gobierno de la Provincia de Tucumán s/Daños y perjuicios”.
Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctores René Mario Goane, Antonio Gandur y Alfredo Carlos Dato, se procedió a la misma con el siguiente resultado:
El señor vocal doctor René Mario Goane, dijo:
I.- La parte actora, a fs. 372/379 vta., plantea recurso de casación contra la sentencia dictada por la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo, Sala II, de fecha 30 de setiembre de 1999, obrante a fs. 356/363, que es concedido mediante resolución del referido tribunal del 10-4-2000 (cfr. fs. 387 y vta.), habiéndose dado cumplimiento en forma previa con el traslado que prevé el artículo 816, in fine, del CPCC, normativa ésta de aplicación supletoria por expresa disposición del artículo 89 del Código Procesal Administrativo.
II.- Se agravia el recurrente de la sentencia en crisis cuestionando la alusión que efectúa a la jurisprudencia de esta Corte, contenida en sentencias nº 895/97 y 665/98. Sostiene que ella no es mas que una aplicación de una de las teorías o argumentos tradicionales que afirman la irresponsabilidad del estado, en cuanto postula que soportar los daños derivados del error judicial es una carga pública lo que, a su entender, resultaría lesivo a los artículos 16 y 17 de la Constitución Nacional, y 1109 y 1113 del Código Civil. Propicia su reemplazo por una concepción más amplia de la responsabilidad del estado, y peticiona que así se consagre al resolver el recurso interpuesto.
Manifiesta que los jueces interpretaron aviesamente los hechos comprobados de la causa y manipularon otros con dolo o culpa grave, para hacer recaer sobre sí una prisión preventiva injusta y arbitraria que no sólo lo menoscabó en su persona, sino también en sus bienes; agrega que todo ello se encuentra corroborado por la sentencia de sobreseimiento dictada por la Jueza de Instrucción de la II Nominación recordando, a tal fin, pasajes de dicha resolutiva, los que revelarían la arbitrariedad fáctica que atribuye al fallo atacado (cfr. fs. 373 vta./374).
Alega que la Sala a quo confunde legalidad con razonabilidad ya que, con el criterio que adopta, no se podría plantear un recurso de habeas corpus por ante el superior, contra la decisión del juez penal que disponga la prisión preventiva por un lapso de tiempo que no exceda de dos años; tal apreciación, en su opinión, llevaría a tener que esperar que transcurrieran los dos años para que la privación de la libertad se convirtiera en irrazonable.
Destaca que el tribunal yerra, por apartarse de las constancias del proceso penal, al aseverar que no había impulsado la formación del incidente que proveyó el juzgado, o recurrido de inmediato ante la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Instrucción, el auto de prisión preventiva. Ello así por cuanto, existe un incidente de apelación tramitado ante el referido órgano jurisdiccional, que fue ofrecido como prueba, y del que se desprende que sí apeló la privación de su libertad.
A renglón seguido describe las circunstancias que condujeron a declararla desierta a la apelación incoada indicando que, contra esta resolución, interpuso incidente de nulidad el que, al ser rechazado por la Excma Cámara de Apelaciones en lo Penal de Instrucción, lo obligó a recurrir en casación, siendo esta vía procesal también desestimada. Por lo tanto, sostiene que sí existió voluntad impugnativa contra el auto de prisión preventiva, por lo que mal puede tenerse por consentido al mismo; tal aserto estaría demostrado, además, por su recurrencia a distintas vías procesales como, recursos de hábeas, oposición al requerimiento de prisión preventiva, pedido de sobreseimiento, y las dos solicitudes de cambio en la modalidad de cumplimiento de la prisión preventiva que oportunamente efectuara.
Considera que se hizo una deficiente aplicación de la doctrina que establece que la responsabilidad del estado no se configura frente a resoluciones apelables que la parte perjudicada, por el pretenso error, no hubiera recurrido.
Al respecto, expresa que: a) según la doctrina, tal principio no es absoluto, y precisa los supuestos en que el agotamiento de la vía recursiva no resulta necesario; b) la sentencia que resuelve la prisión preventiva no produce cosa juzgada por constituir una medida cautelar que, como tal, es provisoria y puede ser dejada sin efecto por los medios normales instituidos contra ella, apelación, o medios indirectos, como la solicitud de cambio de sus efectos, o por sobreseimiento o absolución, de lo que se colige que no puede aplicársele la doctrina de la presunción de renuncia ante la falta de interposición del recurso de apelación contra ella y, c) el artículo 300 del Código Procesal Penal de Tucumán parte de la premisa de una prisión preventiva firme, y no hace distinción alguna sobre si quedó firme por haberse agotado los recursos normales o porque se produjo la preclusión del derecho a hacerlo, por no haber articulado el afectado los recursos pertinentes; donde la norma no distingue, no se debe distinguir.
Señala, por otra parte, que la antijuridicidad no es requisito ineludible de la responsabilidad, debido a que también es susceptible de ser indemnizado el daño causado por conductas lícitas, situación ésta que tendría cabida en el citado artículo 300 del CPPT. Aduce que si en autos no se llegara a aceptar la culpa de la administración de justicia en la privación de la libertad, existiría por lo menos una contribución del estado-juez a exacerbar o potenciar el daño, al no haberlo hecho cesar con la debida antelación; el perjuicio se habría producido aquí por la resolución misma, sin que una posterior, y sin importar la distancia temporal, tuviera entidad para hacerlo desaparecer.
Finalmente, a fs. 377 vta./378 expone las razones por las que valora arbitrario el dictado de la prisión preventiva, tachando de forzados y tendenciosos los argumentos esgrimidos por la Cámara para descartar dicho vicio en el acto jurisdiccional en examen.
III.- Siendo inherente a la competencia funcional de la Sala en lo Laboral y Contencioso Administrativo de esta Corte, como tribunal del recurso de casación, la de revisar si el mismo ha sido correctamente concedido, la primera cuestión a examinar es la relativa a la admisibilidad del acto impugnativo extraordinario local.
Sobre el particular destaco que ha sido interpuesto en término (artículo 816 del CPCC); el acto judicial impugnado constituye una sentencia definitiva en los términos del artículo 813, inciso a) y 814 a contrario sensu; no corresponde la realización del depósito en razón de que el recurrente actúa con el beneficio de litigar sin gastos conferido por Resolución Nº 586, del 19-11-97 (cfr. fs. 90); el escrito recursivo se basta a sí mismo en cuanto a sus fundamentos fácticos y jurídicos y propone doctrinas legales, y la impugnación recursiva se motiva en la invocación de infracción a normas de derecho (artículo 815). Por tales motivos, el recurso resulta admisible; voto porque así se declare.
IV.- Entrando a la consideración de los agravios, juzgo que el planteo efectuado por el recurrente con relación a la cita realizada por la Cámara de consideraciones efectuadas por esta Corte en sus sentencias nº 665, del 28-8-98, y 895, del 13-10-97, vinculadas al carácter de excepción de la responsabilidad del estado por actividad jurisdiccional, no resulta sustancial para la resolución de la pretensión impugnativa incoada, puesto que son otras consideraciones del fallo las que exteriorizan los argumentos relevantes en cuya virtud se desestima la demanda articulada en autos.
Sin perjuicio de ello diré que, en manera alguna, la remisión al criterio apuntado (que cuenta, por lo demás, con prestigioso apoyo doctrinario -Cassagne, Juan Carlos: “Derecho Administrativo”, T° I, págs. 317/319) y, más allá, reitero, de que el tema a decidir no pasa esencialmente por esta cuestión, de ningún modo implica propiciar la irresponsabilidad del estado en este campo, y mucho menos traduce lesión a los dispositivos constitucionales y legales que menciona; más aún, cuando del propio pronunciamiento en recurso y del precedente citado de este Tribunal (sentencia nº 665/98), surge clara la aceptación de que la responsabilidad del estado es concebible, no sólo ante la revisión de una sentencia firme de condena errónea, sino también en el caso de prisiones preventivas dispuestas arbitrariamente por el magistrado.
Demás esta decir, a mayor abundamiento, que existen posiciones en doctrina que han llegado a negar el derecho a solicitar resarcimiento a los que sufrieron la privación de la libertad en un proceso penal, y más tarde fueron absueltos o sobreseídos definitivamente (cfr. Marienhoff, Miguel A: “Tratado de Derecho Administrativo”, T° IV, págs. 764/766; Maiorano, Jorge Luis: “Responsabilidad del Estado por errores judiciales: otra forma de proteger los derechos humanos”, LL, 1984 -D-, págs. 985/986; Altamira Gigena, Julio I.: “Responsabilidad del Estado”, pág. 163).
Asimismo, en autos se demandó indemnización de daños y perjuicios invocando un accionar en extremo negligente, cuando no doloso, y arbitrario en el dictado de la prisión preventiva, siendo por lo tanto un tema no sometido a la litis, el de la responsabilidad de la Provincia por su obrar jurisdiccional lícito. No obstante ello, cabe destacar que es doctrina de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación que “...tampoco podría responsabilizarse al Estado por su actividad lícita, pues los actos judiciales son ajenos por su naturaleza a este tipo de resarcimiento. La doctrina y jurisprudencia, ante la ausencia de expresas disposiciones legales, han modelado la responsabilidad del estado por actos lícitos como un modo de preservar adecuadamente las garantías constitucionales de la propiedad y la igualdad jurídica. Es que, como esta Corte ha sostenido, cuando esa actividad lícita, aunque inspirada en propósitos de interés colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares -cuyo derecho se sacrifica por aquel interés general- esos daños deben ser atendidos (Fallos: 301:403; 305:321; 306:1049; 312:1656). De tal manera, a la vez que se asegura a las ramas legislativa y ejecutiva la gerencia discrecional del bien común, se tutelan adecuadamente los derechos de quienes sufren algún perjuicio con motivo de medidas políticas, económicas o de otro tipo, ordenadas para cumplir objetivos gubernamentales que integran su zona de reserva (Fallos: 301:403). En cambio, como es notorio, dichos fundamentos no se observan en el caso de las sentencias y demás actos judiciales, que no pueden generar responsabilidad de tal índole, ya que no se trata de decisiones de naturaleza política para el cumplimiento de fines comunitarios, sino de actos que resuelven un conflicto en particular. Los daños que puedan resultar del procedimiento empleado para resolver la contienda, si no son producto del ejercicio irregular del servicio, deben ser soportados por los particulares, pues son el costo inevitable de una adecuada administración de justicia (causa R.89.XXIV. antes citada)” (Fallos: 318: 1997/1998; ídem: Fallos: 321:1712).
En otro orden, el Código Procesal Penal de la Provincia prescribe que “La prisión preventiva será apelable por el imputado y su defensor, sin efecto suspensivo” (artículo 282, última parte).
En el sub lite, cualquiera hayan sido las contingencias por la que atravesó el recurso de apelación deducido por el recurrente contra dicho acto jurisdiccional (sentencia del Juez de Instrucción de la V Nominación, del 6-5-93 -cfr. fs. 1094/1099 vta., autos: “Pereyra, Miguel A. y otros s/Homicidio agravado”-), lo cierto es que el mismo fue declarado desierto por Resolución Nº 259, del 9-9-93, de la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Instrucción (cfr. fs. 140 y vta., del incidente de apelación deducido por la defensa de Juan C. Ovejero en la causa: “Pereyra, Miguel Antonio y otros s/Homicidio calificado” que se tiene a la vista, según consta a fs. 398), lo que permite concluir que la pretensión impugnativa no se exteriorizó en forma idónea, al no cumplimentarse los requisitos expresamente exigidos por la ley. Es que no es suficiente para que se tenga por existente aquella manifestación de voluntad, el hecho de haberse interpuesto el recurso de apelación; es necesario además, dar también satisfacción adecuada a todas la exigencias legales impuestas a tal fin.
En tal sentido expresa Jorge Moseet Iturraspe que “No basta, claro está, con interponer un recurso para cumplir con la exigencia que apuntamos. Debe este recurso sostenerse, fundarse y mantenerse en la instancia; su abandono equivale a su no interposición” (“El Error Judicial”, pág. 169, nota 6).
En efecto, la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Instrucción, al resolver el incidente de nulidad interpuesto por la defensa del entonces procesado, Juan Carlos Ovejero, demandante en autos, dejó establecido que “es obligación de la defensa ejercer el correcto y regular desempeño de su función, por ende, la letrada Gladys Delgado debió -pese a su renuncia- presentar el respectivo memorial de agravios independiente del trámite efectuado para designación de nuevo abogado” (sentencia nº 420, del 28-12-93, a fs. 156 del incidente de apelación anteriormente referenciado). Dicha sentencia quedó firme, y pasada en autoridad de cosa juzgada, al haber sido declarado inadmisible el recurso de casación articulado en su contra por el mismo tribunal (cfr. fs. 162 y vta., de los autos citados).
Siendo ello así, al encontrarse firme la resolución que tuvo por desierto al recurso de apelación de marras, queda claro que el entonces procesado se vio privado de la posibilidad de que el daño del que ahora se agravia, derivado de la prisión preventiva, fuera remediado oportunamente por la instancia superior, en razón de la actitud adoptada por su propia defensa. Téngase presente la circunstancia de que la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Instrucción, al tomar contacto con la situación procesal de Ovejero, en lo que concierne a la prisión preventiva dictada en su contra, dispuso el cese de la misma, a raíz del cambio de calificación del delito.
De otra parte, si bien es verdad que la doctrina (Kemelmajer de Carlucci, Aída y Parellada, Carlos A.: “Reflexiones sobre la responsabilidad del estado por daños derivados de la función judicial”, págs. 66 y 75; Mosset Iturraspe, Jorge: ob. cit., págs. 165/166) admite -como lo recuerda el impugnante en su escrito casatorio-, que existen excepciones a la regla de que para la procedencia de la responsabilidad del estado por su actividad jurisdiccional es necesario agotar previamente los recursos contra el acto que se reputa lesivo (como cuando la tramitación normal de la vía procesal agravaría el daño causado por la resolución del inferior, como sucede en las detenciones provisorias en que es posible que el impugnante obtenga su libertad más rápidamente sometiéndose a la etapa siguiente que recurriendo el auto de prisión preventiva o la calificación; cuando no se está provisto de la prueba necesaria; cuando la naturaleza del derecho así lo impele; o cuando la jurisprudencia vigente al momento de recurrir no le es favorable), es de toda evidencia que de las constancias del proceso penal no surge que la situación de autos se encuadrara en alguno de estos supuestos de excepción, si no todo lo contrario.
No se trata, en suma, como lo postula el recurrente, de un daño que se haya producido por el sólo dictado de la medida cautelar, no superable por la decisión en contrario, sea del mismo tribunal o de otro, en mérito al tiempo que necesariamente transcurrió entre una y otra decisión. Es necesario destacar que no toda prisión preventiva equivale a un sacrificio especial, debiéndose reparar sólo aquellas que ocasionen un daño anormal y de particular gravedad, de acuerdo a las peculiares circunstancias de la causa, habida cuenta que de lo que se trata, es de conciliar la necesidad de la detención, que es un derecho del estado, con la libertad individual y el derecho a la reparación, que lo es del particular (Kemelmajer de Carlucci, Aída y Parellada, Carlos A.: ob. cit., pág. 86).
Que aunque en este caso, para habilitar la pretensión indemnizatoria, no se requiera, en rigor, la previa remoción de cosa juzgada alguna, ya que ningún instituto cautelar tiene aptitud para alcanzar ese efecto, ello no es óbice a que, dictada la prisión preventiva, el interesado promueva de manera satisfactoria el remedio procesal acordado para revertir la decisión que lo priva de su libertad (o que acredite suficientemente una situación de excepción para no hacerlo o por no haberlo hecho), a riesgo de que, de no procederse de esta forma, por su propio accionar, se vea resentida la adecuada y correcta defensa de sus derechos, y postergada la posibilidad de hacer cesar oportuna y prontamente los efectos del acto jurisdiccional en cuestión.
En cuanto al argumento invocado por el recurrente relativo al artículo 300 del Código Procesal Penal, interesa poner de relieve que lo dispuesto en dicha norma, o bien, se trata de una directiva dirigida esencialmente al órgano jurisdiccional punitivo, que dispuso el sobreseimiento o la absolución, conforme surge expresamente de su texto al referir que “Si al disponerse el sobreseimiento o la absolución del imputado, se advirtiere que fue privado arbitrariamente de su libertad, el Tribunal de la causa, previa vista fiscal, podrá acordarle una indemnización que estimará prudencialmente con arreglo a las circunstancias de la causa”; o, bien, que el empleo del verbo “podrá” autoriza a concluir que es facultad del tribunal, a los efectos de pronunciarse acerca de la indemnización a que alude la norma, valorar circunstancias tales, como la ausencia de una pretensión impugnativa idónea contra el auto de prisión preventiva, y los aspectos vinculados a la misma, conforme a las circunstancias del caso lo que, por lo demás, es una lógica consecuencia de los principios que gobiernan la responsabilidad civil.
De allí que, por lo expresado, resulte arreglado a derecho descartar que, en el sub examine, haya mediado por parte del juzgador, conculcación a dispositivos legales aplicables.
Sin perjuicio de que lo hasta aquí considerado es suficiente para rechazar el recurso intentado, tampoco advierto que, en la especie, se verifique la arbitrariedad fáctica alegada por el accionante, en orden a la valoración de las circunstancias de la causa efectuada por el fallo atacado.
Preliminarmente, conviene dejar sentado que la procedencia de la indemnización por la prisión preventiva sufrida no puede, sin más, derivarse del hecho de que luego resulte sobreseído o absuelto el procesado, debido a que esta medida cautelar puede ser aplicada a quien después demuestra que no fue autor del delito, pues, para su dictado, no se requiere certeza sobre la culpabilidad del imputado, sino sólo su verosimilitud, al punto que un juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto que no es otra que atender a aquello que no excede el marco de lo probable (Fallos: 321:1712).
Asimismo, considero le asiste razón al tribunal a quo cuando sostiene, con apoyo doctrinario, que la arbitrariedad que se requiere para hacer lugar a la reparación impetrada, no alude a “...errores acontecidos en el curso más o menos ordinario de los procesos judiciales, ni tampoco a discrepancia en la interpretación de los hechos o del derecho ni a resoluciones en alguna medida fundadas, ya que ‘la Constitución no garantiza que las decisiones de los tribunales estarán libres de errores’” (cfr. fs. 361 vta.). Con ello, queda patentizado que la arbitrariedad no se identifica esencialmente con el error en que puedan incurrir los pronunciamientos judiciales, ya que ella exige que el equívoco haya sido grosero o inconcebible, dentro de una racional administración de justicia, como lo afirma el fallo de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, citado en la sentencia impugnada (cfr. fs. 361 vta.).
Autores como Kemelmajer de Carlucci y Carlos Parellada traen a colación sobre el punto, lo sostenido por la Corte de Casación francesa, que definió a la culpa grave profesional del juez, como aquella cometida bajo la influencia de un error tan grosero que un magistrado normalmente celoso de sus deberes, no lo hubiese cometido, señalando aquellos autores a continuación, que la culpa grave “...se configura por el error grosero e inexcusable en la apreciación de la prueba y en la solución prescripta por el derecho; la decisión debe salirse del terreno de los opinable para estar basada en la sola voluntad del juzgador y no orientada por los principios generales“; ponen como ejemplo, el caso en que un juez decretara la quiebra no obstante estar pendiente en su mismo tribunal pedido de concurso preventivo del deudor (ob. cit., págs. 59/60).
Por lo tanto, es en esta inteligencia en que deben valorarse los agravios del impugnante contra la conclusión del tribunal de grado que ha tenido por no configurada la arbitrariedad en que se funda la pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios, y siempre dentro del reducido marco que la vía tentada permite, en razón de que la casación no es una tercera instancia ordinaria, susceptible de provocar un nuevo examen de los hechos y las pruebas, cuya valoración incumbe definitivamente a los tribunales de grado; no tiene por función revisar el acierto o error de las decisiones de estos tribunales vinculadas al material histórico del proceso, sino que se erige en una instancia extraordinaria tendiente a corregir errores de derecho, limitándose a confrontar la aplicación correcta del mismo a los hechos definitivamente juzgados en la instancia inferior, siendo únicamente revisable el juicio valorativo de las pruebas de la causa realizado por la Cámara, en el caso de que el criterio adoptado se haya revelado como un despropósito, una arbitrariedad intolerable, o un grave atentado contra las leyes del raciocinio, lo que debe ser apreciado con criterio restrictivo (CSJP: sentencias nº 304, del 7-9-92; 219, del 3-4-96; 219, del 3-4-96; 19, del 13-2-97; 65, del 25-2-97; 72 del 26-2-97; 85, del 7-3-97; 90, del 12-3-97; 519, del 8-7-97; 248, del 25-4-97, entre muchas más).
Por de pronto, la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Instrucción, a propósito del recurso de apelación deducido por el actor contra la sentencia del Juez de Instrucción, del 01-10-93 (por la que no se hace lugar a la oposición y al pedido de sobreseimiento impetrado por la defensa de Ovejero, y se eleva con relación al mismo la causa a juicio -cfr. fs. 1464/1497, del expediente penal-), y no obstante que aquella presentación se alegaban gran parte de las razones en que se pretende fundar ahora la arbitrariedad del auto de prisión preventiva y se solicitaba el sobreseimiento de Ovejero, la Alzada, teniendo a la vista todo lo actuado hasta ese momento, únicamente se limitó, como consecuencia del cambio de la calificación del delito, a disponer el cese de la prisión preventiva y revocar la resolución que disponía la elevación a juicio (porque la investigación no estaba concluida, pero mantuvo la imputación por encubrimiento), sin que se haya hecho lugar a ninguna nulidad ni al sobreseimiento impetrado, y sin destacar ninguna arbitrariedad en particular.
Consideró, así, que “...los elementos colectados por la investigación más bien son indicativos para señalar con la provisoriedad que la etapa exige que la ayuda prestada por Ovejero habría estado dirigida a consumar la figura típica prevista y penada en el artículo 277 inc. 2 (encubrimiento), ello ante la falta de elementos que indiquen que Ovejero haya tenido participación como autor o cómplice, sino posteriormente a la cesación de la actividad típica del autor/es procurando la desaparición u ocultamiento de los rastros o pruebas atinentes al delito, ello sin perjuicio de la definitiva valoración que bajo el sistema de la valoración de la sana crítica se efectúe en su caso, si correspondiere, respecto a Ovejero, o en el supuesto de agregación de nuevos elementos probatorios que importen la modificación de esta posición” (cfr. fs. 2111 vta./2112, de los autos penales).
Por otro lado, ciertas manifestaciones o alegaciones realizadas en el escrito casatorio en apoyo de la arbitrariedad fáctica invocada, no guardan relación con el auto de prisión preventiva o no se corresponden con los hechos y las pruebas en que el mismo encuentra sustento. Así, la imputación de “desborde de funciones realizando una imposición del hecho defectuosa y antojadiza”, está dirigida a la actuación Fiscal, al momento de prestar indagatoria en sede penal el demandante, al igual que la alusión a los “cabellos” encontrados en el Renault 12, taxi, patente nº T 134.732; las expresiones “hacer decir al testigo lo que el testigo nunca dijo”, están referidas a los Fiscales y con respecto al testimonio de Capraro (de su testimonio, lo único que rescata el juez de instrucción, es que sostiene “...la presencia en el evento que nos ocupa de un automóvil de las características arriba señaladas” -cfr. fs. 1095 de los autos penales-, esto es, un automóvil marca Renault 12 de color gris oscuro, último modelo -cfr. fs. 1094 vta. de los mismos autos-).
Tampoco se encuentra probado que hayan existido dos declaraciones del pintor Ortega ni que se hubiera ocultado deliberadamente la primera; asimismo, carece de sustento en las constancias de la causa la afirmación de que, al agregar sólo 4 fojas de un expediente administrativo, cuando en realidad tenía 29, se ha retaceado deliberadamente la prueba para perjudicar al imputado (fs. 377 vta.); y tanto es así, porque de aquellas constancias se desprende que el informe o acta de inspección realizada por el funcionario municipal, de fecha 27-1-93, sí se encontraba adjuntada al expediente penal, a fs. 961.
A su turno, el error en la calificación del delito, corregido luego por la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Penal de Instrucción, no supone necesariamente arbitrariedad; para que la misma se configure, y el deber de garantía del estado cobre operatividad, es imprescindible que la misma sea grosera e inexcusable (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída y Parellada, Carlos A.: ob. cit., págs. 97/98), lo que estimo no concurre en el sub iudice, ni tampoco ello es dable inferir de los considerandos de la sentencia del tribunal penal mencionado.
Para concluir, considero de trascendental importancia señalar, a mi modo de ver, y dentro del marco determinado por el recurso de casación, que no advierto arbitrariedad fáctica en el fallo atacado, en punto a la apreciación de las pruebas y la conclusión a que arriba, en el sentido de la inexistencia de arbitrariedad intrínseca con el grado manifiesto de certidumbre, en el dictado de la prisión preventiva, en cuanto ha puntualizado razonablemente, con fundamentos bastantes y con total apego a las constancias de la causa, una serie de circunstancias que excluyen la presencia de tal vicio en la medida restrictiva de la libertad resuelta oportunamente contra el actor.
En este sentido, destaco la advertencia de que el sobreseimiento del actor se dispuso con posterioridad al cese de la prisión preventiva, cuando ya habían sido descalificados algunos testimonios y agregados nuevos elementos de juicio, como el careo del pintor Martín Ortega, “quizás el principal testigo” (cfr. fs. 362 vta.), la declaración de Marcos Cardozo y Albarracín, debiéndose tener en cuenta en este tema, lo prescripto en los artículos 335, 338 y concordantes del CPP, y lo ponderado por la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Instrucción a fs. 2102 vta.; a la circunstancia de que pocos días después de la muerte de Salinas, el recurrente denunciara el robo del automóvil, que había adquirido en nombre de su esposa, a Eduardo Bovi (uno de los principales imputados en la causa); al hecho de que ese automóvil nunca pudo ser hallado, de lo que se sigue la imposibilidad absoluta de que pudiera ser objeto de pericias, a fin de descartar la existencia de vestigios de disparos o huellas en el rodado, y al expreso reconocimiento del actor de que había falsificado el sello y la firma con que certificó las copias de títulos que presentó en la Municipalidad (cfr. fs. 362 vta.).
Finalmente, la propia Cámara Contenciosa, luego de señalar que el tiempo de detención soportado por el actor (1 año y 17 días) se situó prácticamente en la mitad del plazo que prescribe el artículo 283 del Código Procesal Penal como duración máxima de la prisión preventiva (2 años), no dejó de reconocer que esto sólo no bastaba para descartar la configuración de la responsabilidad, porque podían darse casos en las que un tiempo menor al plazo máximo llegara a significar una duración irrazonable, advirtiendo a continuación que la duración de la prisión preventiva no alcanzó un grado inequívoco de irracionalidad temporal. De allí entonces, que no resulte atendible el agravio del recurrente en cuanto le imputa al pronunciamiento haber confundido legalidad con irracionalidad, al extremo de que habría que esperar que transcurrieran dos años para que el tiempo de duración de la prisión se convirtiera en irrazonable.
Por lo expuesto, corresponde no hacer lugar al recurso de casación incoado por la parte actora contra la sentencia de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo, Sala II, del 30-9-1999, obrante a fs. 356/363. Voto porque así se declare.
V.- Atento al resultado a que se arriba, teniendo en cuenta las peculiares circunstancias de la causa, la naturaleza y complejidad de los planteos recursivos formulados, estimo que ello bien pudo nutrir la convicción del recurrente acerca del derecho a recurrir que le asistía, confiriéndole razón probable a tal efecto, lo que torna procedente la imposición de las costas de esta instancia extraordinaria local por el orden causado (cfr. artículo 106, inciso 1º, del CPCC).
Los señores vocales doctores Antonio Gandur y Alfredo Carlos Dato, dijeron:
Estando conformes con los fundamentos dados por el señor vocal preopinante, votan en igual sentido.
Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Laboral y Contencioso Administrativo,
R E S U E L V E :
I.- NO HACER LUGAR al recurso de casación articulado por la parte actora contra la sentencia de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo, Sala II, de fecha 30 de setiembre de 1999, glosada a fs. 356/363 de autos, conforme a lo considerado.
II.- COSTAS de esta instancia casatoria, como están consideradas.
III.- DIFERIR pronunciamiento sobre regulación de honorarios.
HÁGASE SABER.
