OLIVERA, LUCIA C/MINISTERIO DE SALUD PUBLICA S/AMPARO
En la ciudad de La Plata, a los días del mes de febrero del año dos mil uno, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara Segunda de Apelación, Sala Tercera, doctores Oscar Ignacio Fiori y Blas Enrique Billordo, para pronunciar sentencia en los autos caratulados: "OLIVERA, LUCIA C/MINISTERIO DE SALUD PUBLICA S/AMPARO" , se procedió a practicar la desinsaculación prescripta por los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del Código Procesal Civil y Comercial, resultando de ella que debía votar en
primer término el doctor Fiori.
LA EXCMA. CAMARA RESOLVIO PLANTEAR LAS SIGUIENTES CUESTIONES:
1. ¿Corresponde declarar desierto el recurso interpuesto por la parte demandada?
2. Caso negativo: ¿es justa la apelada sentencia de fs. 88/93 vta.?
3. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTION PROPUESTA, EL DOCTOR FIORI DIJO:
I) En el "sub exámine", el magistrado de la instancia originaria ha dictado sentencia haciendo lugar a la acción de amparo promovida por Lucía Olivera contra el Ministerio de Salud Pública de la Provincia de Buenos Aires, ordenando al Estado Provincial que arbitre las medidas necesarias para que se proceda a la intervención quirúrgica de la accionante, practicando la ligadura de sus trompas, lo que deberá realizarse en el momento del parto -si se realiza cesárea- o luego del mismo, en la primera oportunidad que médicamente se establezca, por el método que resulte más indicado para ese fin según las reglas del arte de curar, realizándose los estudios previos correspondientes y, asimismo, desestimando el planteo de inconstitucionalidad e imponiendo a la demandada las costas del juicio (doct. art. 68 C.P.C.C. y 25 ley 7166).
Contra esa forma de dar solución a la litis se alza la parte demandada merced al recurso de apelación deducido a fs. 96, mantenido en virtud del memorial que luce a fs. 96/98 que, debidamente sustanciado por el Tribunal, mereciera la réplica de fs. 103/104 vta., quedando la causa en condiciones de dictar sentencia.
II) Así entonces, se agravia la apelante -en síntesis- argumentando que el sentenciante yerra al
considerar que su parte atribuyó condición de esterilizante a la ligadura de trompas de falopio; que sus fundamentos no se basaban en la reversibilidad o no del proceso de ligación tubaria sino en la existencia de una legislación específica y la no acreditación de la actora de las condiciones legales exigidas, pues el art. 20 inc. 18 de la ley 17.132 requiere la existencia de patología médicamente comprobada para tal intervención; que nuestro derecho sólo autoriza la misma cuando existe indicación terapéutica perfectamente determinada y se hubieran
agotado todos los recursos conservadores de los órganos reproductores; que los fallos que su parte ha referido hacen alusión a tales recaudos legales para la ligazón tubaria; que el juez considera que la ligadura de trompas por su carácter reversible estaría excluida de la prohibición señalada, llegando por ese camino a olvidar que las trompas tienen una función imprescindible en la reproducción y estarían englobadas dentro del término genérico de órganos reproductores, agregando que la sentencia afirmó que la ligadura de trompas no es irreversible y su recanalización alcanza el éxito en el 80% de los casos, por lo cual sostiene que no se puede asegurar que la autorización acordada no resulte mañana una auténtica mutilación, concluyendo en sostener que si
lo que se pretende es lograr un método efectivo de anticoncepción, las pastillas y el DIU tienen un 90% de efectividad, en tanto la ligazón tubaria alcanza un 70% solamente y, por último, que el "a quo" se basa en razones personales -elevado número de hijos y apremios económicos- dejando de lado la normativa que ha indicado en su memorial y sin poder asegurar su efectividad para la accionante.
Ocupándome, entonces, de los alcances del memorial que fundamenta el recurso interpuesto adelanto que, a mi criterio y si ello es compartido por el colega de Sala, el mismo no es abarcativo del conjunto de razones contenidas en la sentencia para arribar al resultado final de la litis y, por ende, más allá del esfuerzo puesto por la dirección letrada de la demandada, el mismo no contiene la suficiencia que la ley exige a esta pieza procesal (arts. 246 y 260 C.P.C.C.). En efecto, el memorial debe reunir los requisitos de la expresión de agravios (SCBA., Ac. Y Sent., 1964-II-466; DJBA., tº75 p. 301; e.o.) y, al igual que ésta, debe contener una exposición jurídica en la que mediante el análisis razonado y crítico del fallo impugnado se evidencie su injusticia, requiriendo así una articulación seria, fundada, concreta y objetiva de los errores de la sentencia, punto por punto y una demostración de los motivos para considerar que ella es errónea (conf. MORELLO-PASSI LANZA-SOSA-BERIZONCE, "Códigos...", tºIII pp. 445/446, jurisp.cit.; art. 260 C.P.C.C.).
En este discurrir, el tribunal de apelación no tiene la función de contralor o de revisión, sino que trabaja sobre los puntos que le han sido sometidos a su consideración mediante la pieza procesal denominada expresión de agravios o memorial y, consectariamente, todos aquellos puntos de la sentencia que no han sido motivo de especial tratamiento por el quejoso, deben ser considerados como consentidos, quedando excluidos de las atribuciones de la alzada (ver autor y ob. cit. "ut supra", tºIII p. 379, doct. y jurisp. citadas), de allí que la apelación resulta claramente insuficiente cuando alguna de las premisas conclusivas del fallo, con entidad bastante para sostenerlo -como aquí sucede-, permanece inatacada por parte de quien recurre (arts. 246 y 260 C.P.C.C.; PODETTI, R., "Tratado de los recursos", Ed. Ediar, Bs. As., 1958, p. 163 y sigts., nº67; esta Sala causas B-81.640, RSD. 271/95; B-80.883, RSD.156/95; B-81.196, RSD. 217/95; e.o.).
Así, en este derrotero, se echa de ver que el sentenciante de origen no entendió aplicable para resolver el caso lo normado por la ley 17.132 ni el decreto provincial nº5413/58, sino que expresamente afirmó que, desde el punto de vista médico, la intervención no tiene características esterilizantes ni mutilantes (opinión Dr. Nicholson, cit. en Resolución 223/00 de la Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires; BLANCO, Luis G., en "Esterilización terapéutica de adultos capaces", ED., tº161 p. 211) y señaló que el caso se debe analizar a la luz de las normas superiores que conforman los pactos internacionales a los que nuestra Constitución Nacional ha incorporado en 1994 en su mismo rango y de los principios bioéticos universalmente admitidos.
En cuanto al primero de estos aspectos, argumentó que la ligadura de trompas no es irreversible en el 80% de los casos, no implicando cercenamiento sino obstrucción de la trompa, agregando asimismo que son aplicables los métodos de fertilización asistida incluso a las mujeres con ligazón tubaria a los cuales puede recurrir si es su deseo concebir un nuevo hijo, lo que puede hacerse en un hospital público (vbg. Hospital de Clínicas de Buenos Aires), con lo cual evidentemente se pone de relieve en el pronunciamiento que la mujer siempre estará en condiciones de procrear, concluyendo así en que no se está en presencia de una lesión gravísima en función de la ligazón de trompas explicitando, por lo demás, qué se entiende por "esterilizar" y "esterilidad" (ver fs. 89/90, Considerando IV). Ahora bien, la apelante se ocupa simplemente de afirmar que si la recanalización alcanza éxito en el 80% de los casos a la accionante no se le puede asegurar que la autorización no resulte el día de mañana una auténtica mutilación, más en absoluto se ocupa del otro aspecto abordado por el "iudex a quo" y que le sirvió para descalificar la existencia de una lesión gravísima, cual es la posibilidad de la fertilización asistida en mujeres con ligazón tubaria, o sea que el memorial carece de suficiencia al no abordar todos los argumentos del decisorio con entidad bastante para sostenerlo (arts. 260, 261, 246 C.P.C.C.). En efecto, la crítica que se ensaya en función del porcentaje de irreversibilidad de la ligadura de trompas, omite totalmente referirse al aspecto complementario tratado en la sentencia en cuanto ésta sostiene que en mujeres con ligadura de trompas es viable la fertilización asistida, con lo cual se descarta la existencia de una práctica médica esterilizante y, siendo ello así, tal parcela de la sentencia apelada arriba firme a la alzada y hace insuficiente la crítica de la apelante que deviene parcial e, incluso, no demostrativa de la existencia de error en el pronunciamiento atacado, no siendo ocioso puntualizar que la propia apelante considera que su parte no atribuyó condición de esterilizante sino que, a su criterio, el método de ligadura de trompas resulta un método anticonceptivo.
En cuanto al segundo de los aspectos indicados, es decir, a la afirmación contenida en la sentencia en torno a que "...corresponde analizar el caso a la luz de las normas superiores que conforman los pactos internacionales a los que nuestra Constitución Nacional ha incorporado en 1994 en su mismo rango, y de los principios bioéticos universalmente admitidos" (sic; ver fs.90, Considerando IV, numeración repetida) y que llevan a "..arbitrar vías para subsanar las omisiones que en el mismo derecho interno bloquean el acceso al disfrute de esos derechos, tal el caso de autos" (sic; fs. 90 vta.), indica fehacientemente que el magistrado ha entendido que la cuestión no podía resolverse a la luz de lo normado por la ley 17.132 y el decreto provincial nº5413/58 invocados por la demandada, pues dicha normativa queda desplazada precisamente por las normas de orden superior que se indican en el pronunciamiento atacado y, en la especie, la apelante no se ha ocupado en absoluto de formular su crítica a tal argumento decisorio que se erige en premisa conclusiva de la solución contenida en dicha sentencia, de allí la insuficiencia técnica del memorial al soslayar totalmente ocuparse de criticar tal aspecto de la sentencia y de acreditar la injusticia de la conclusión elaborada en virtud de la normativa expresada por el sentenciante (arts. 246,
260, 261 C.P.C.C.), lo que lleva a propiciar el rechazo de la pretensión revisora y, por ende, a confirmar la sentencia apelada.
A mayor abundamiento, es dable también poner de relieve que el magistrado, con expresa apoyatura en lo normado por los arts. 19 y 75 inc. 19 de la Constitución Nacional, afirmó que la intervención quirúrgica solicitada noo controvierte derechos ajeno y, en ese marco legal, deviene inobjetable la decisión de no tener más descendencia, amparada en el ámbito de su privacidad, toda vez que no es susceptible de ofender el orden y la moral pública la elección de un método que no es más que uno de los métodos de anticoncepción -el más seguro-, al que puede acudir en ejercicio de una decisión individual una mujer de 40 años de edad, basada en razones personales –elevado número de hijos y apremios económicos-, que bien pueden ubicarse en el ámbito de la maternidad responsable y la protección de la familia consagrada en la Norma Fundamental y los tratados internacionales que ha mencionado a lo largo de sus consideraciones (ver fs. 92, Considerando V), y tal parcela decisoria y conclusiva del pronunciamiento tampoco ha merecido crítica alguna de la apelante, por lo cual arriba firme a la alzada y se evidencia también, en este aspecto, la insuficiencia técnica del memorial (arts. 246, 260, 261 C.P.C.C.; conf. MORELLO-PASSI LANZA- SOSA-BERIZONCE, "Códigos...", tºIII, pp. 396/397, jurisp. cit.) que no ataca un tema esencial para la solución final de la litis y que tiene entidad suficiente para mantener enhiesto el pronunciamiento
atacado.
En consecuencia, por las razones expuestas precedentemente, doy mi voto por la AFIRMATIVA.
Por los mismos fundamentos el doctor Billordo votó en igual sentido.
A LA SEGUNDA CUESTION PROPUESTA, EL DOCTOR FIORI DIJO:
En virtud de la solución contenida en la primera cuestión, no corresponde abordar el tratamiento de la presente.
Por los mismos fundamentos el doctor Billordo votó en igual sentido.
A LA TERCERA CUESTION PROPUESTA, EL DOCTOR FIORI DIJO:
Atendiendo a las razones expuestas y al acuerdo logrado al tratar y decidir las cuestiones anteriores, corresponde declarar la deserción del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, por ende, confirmar la sentencia apelada, imponiéndose a la accionada las costas de alzada (art. 69 C.P.C.C.; 26 ley 7166), difiriéndose la pertinente regulación de honorarios para la oportunidad que se haga lo propio en la instancia de origen (art. 31 decreto ley 8904/77).
ASI LO VOTO.
El doctor BILLORDO adhirió en un todo al voto que antecede, con lo que se dio por terminado el Acuerdo, dictándose por el Tribunal la siguiente:
S E N T E N C I A
La Plata, de febrero de 2.001.
AUTOS Y VISTOS:
CONSIDERANDO:
Que en el precedente Acuerdo ha quedado establecido que corresponde declarar la deserción del recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada (arts. 68, 69, 246, 260, 261 C.P.C.C.; 25 y ley 7166 y 31 dec-ley 8904/77).
POR ELLO: corresponde declarar la deserción del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, por ende, confirmar la sentencia apelada, imponiéndose a la accionada las costas de alzada, difiriéndose la pertinente regulación de honorarios para la oportunidad que se haga lo propio en la instancia de origen. Reg. Not. Dev.
