Ormas, S.A.I.C.I.C. c. E.P.E.C. y Estado Provincial - plena jurisdicción - recurso de apelación.
En la ciudad de Córdoba, a los dieciocho días del mes de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, siendo las doce horas se reúnen en acuerdo público los señores vocales integrantes de la sala contenciosoadministrativa del Excmo. Tribunal Superior de Justicia, doctores Domingo Juan Sesin, Hugo Alfredo Lafranconi y Aída Lucía Teresa Tarditti, bajo la presidencia del primero a fin de dictar sentencia en estos autos caratulados: Ormas S.A.I.C.I.C. c. E.P.E.C. y Estado Provincial - plena jurisdicción - recurso de apelación (Expte. Letra O - Nº 6, iniciado el doce de agosto de mil novecientos noventa y seis), con motivo del recurso de apelación deducido en subsidio del recurso de reposición por el apoderado de la actora (fs. 99/103 vta.), en contra del decreto dictado por la Cámara Conten ciosoadministrativa de Segunda Nominación el día veintiocho de abril de mil novecientos noventa y cuatro (fs. 96 y vta., mediante el cual resolviera ...no habilitar la instancia judicial en razón de que la causa no compete a la jurisdicción contenciosoadministrativa por no concurrir en el caso los extremos exigidos en el art. 2º, inc. c) de la ley 7182. Sin costas, atento la oficialidad del pronunciamiento y el estado procesal en que se dicta... y del auto interlocutorio número ciento veinte del once de agosto de mil novecientos noventa y cinco (fs. 108/109 vta.), confirmatorio de aquél, procediendo en primer lugar a fijar las siguientes cuestiones a resolver: primera cuestión: ¿es pro cedente el recurso de apelación deducido? se gunda cuestión: ¿qué pronunciamiento corresponde?
Conforme al sorteo que en este acto se realiza los señores vocales votan en el siguiente orden: doctores Domingo Juan Sesin, Hugo Alfredo Lafranconi y Aída Lucía Teresa Tarditti.
A la primera cuestión planteada el señor vocal doctor Sesin, dijo:
1. A fs. 99/103 vta. el apoderado de la actora deduce recurso de reposición y apelación en subsidio, formulando reserva del recurso de casación y del caso federal, en contra del decreto fundado de fecha veintiocho de abril de mil novecientos noventa y cuatro (fs. 96 y vta.), que dispuso no habilitar la instancia judicial en razón de que la causa no compete a la jurisdicción contenciosoadministrativa. Re chazado por el Tribunal a quo el recurso de reposición intentado y concedido el de apelación por auto interlocutorio número ciento veinte del once de agosto de mil novecientos noventa y cinco (fs. 108/109 vta.), se elevan los autos a este Tribunal (fs. 111).
2. A fs. 111 vta. se corre traslado a la apelante, quien lo evacua a fs. 113/118 vta., solicitando se revoquen las decisiones impugnadas (fs. 96 y vta; 108/109 vta.) y en consecuencia se habilite la instancia declarándose que la presente causa corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa.
Sostiene que tanto el decreto de fecha veintiocho de abril de mil novecientos noventa y cuatro (fs. 96 y vta.) de la Cámara Contencioso Administrativa de 2ª Nominación que dispuso ...no habilitar la instancia judicial en razón de que la causa no compete a la jurisdicción contencioso administrativa por no concurrir en el caso los extremos exigidos en el art. 2º, inc. c) de la ley 7182..., como la resolución del mismo Tribunal que con fecha once de agosto de mil novecientos noventa y cinco (fs. 108/109 vta.) rechazó el recurso de reposición planteado en contra del referido proveído, son decisorios equivocados al denegar la jurisdicción contencioso administrativa y, en relación al fondo de la cuestión, contienen defectos que los descalifican como decisiones jurisdiccionales válidas.
Pone de resalto que su parte realizó un ponderable esfuerzo por encuadrar correctamente el tema de la jurisdicción contencioso administrativa en su justo marco, que no tuvo eco ante la Inferior, pues en una brevísima resolución que prescindió de las razones expuestas, se limitó a confirmar sin mayor fundamento el decreto que denegó la jurisdicción, omitiendo todo análisis respecto de los múltiples argumentos esgrimidos por la accionante.
En relación a los fundamentos aducidos por el juzgador para no habilitar la instancia, reflexiona que los mismos implican una parcialización del enfoque al determinar en forma apresurada que para resolver el caso deberán aplicarse exclusivamente normas del derecho privado, unido al argumento de falta de derecho subjetivo o interés legítimo de carácter administrativo vulnerado, por cuanto se discute cuestiones vinculadas al derecho privado.
Considera que es aventurado a esa altura del proceso afirmar que el derecho de fondo aplicable será única y exclusivamente la Ley de Sociedades, el Código Civil o la Ley de Con cursos, esto es, el ordenamiento privado, sin oír a las partes integrantes, sin pruebas, tan sólo con vista de la pretensión inicial, presumiendo qué tipo de normas habrán de aplicarse para resolver la causa.
Manifiesta que la relación jurídica que integra la acción instaurada por su parte es de alta complejidad, lo que trae aparejado que para su dilucidación deba recurrirse a las normas de derecho civil, administrativo y concursal.
Alega que la afirmación de la Cámara no tiene sustento ni en la demanda (fs. 38 y ss.), ni en el contrato del nueve de enero de mil novecientos noventa y dos, referido a los trabajos a realizarse por el C.A.T. en la usina Francisco Bazán, ni el complemento contractual, a este último del dos de abril de mil novecientos noventa y dos.
Aduce que la a quo no ha indicado los aspectos a tratar, ni las normas de derecho positivo a aplicar en forma exclusiva y excluyente para resolver la cuestión planteada, como así tampoco ha advertido que forzosamente deberá aplicarse la normativa del derecho administrativo para emitir un pronunciamiento sobre si tanto la resolución 64.025 dictada por la E.P.E.C. como el decreto 755/93 del PE constituyen actos administrativos de insanable nulidad en virtud de violar sustancialmente los principios que informan y rigen los procedimientos y normas establecidas legal y reglamentariamente para su dictado (art. 104, LPA), tal como lo planteó en sede administrativa (recurso de reconsideración, copia de fs. 20 y ss, ap. III, punto I y demanda, punto 5.4).
Advierte que no cabe duda sobre la aplicación de la normativa del derecho administrativo a un aspecto fundamental de la litis como es la propuesta contenida en la nota presentada por su mandante juntamente con el CAT y SOINCO de fecha cinco de noviembre de mil novecientos noventa y uno, dirigida al Presidente de la E.P.E.C., cuyo contenido era el ofrecimiento por parte de las tres empresas de asumir todos los derechos y obligaciones emergentes de la adjudicación de la licitación pública Nº 2460 en las mismas condiciones plasmadas en la oferta presentada por el Centro de Actividades Termomecánicas, S.A. (demanda, punto 3).
Agrega que también constituye materia de derecho administrativo esclarecer si, como lo sostuvo el Poder Ejecutivo en el decreto 1995/93, y E.P.E.C. en la resolución impugnada, la condición de otorgarle a SOINCO y a Ormas los mismos derechos que al CAT era imposible, por cuanto los contratos administrativos se celebran intuitu personae (demanda, punto 5.3.). En relación a este último argumento postula que también deberá recurrirse necesariamente a normas del derecho administrativo -arts. 11 y 61, inc. d], ley 6080 y art. 93 decreto provincial 4758/77- para declarar que las demandadas no han tenido en cuenta el precepto que autoriza la sustitución total o parcial, mediante la aprobación del Estado, del primitivo adjudicatario o contratista, tal como era la legítima aspiración de Ormas, S.A. (demanda, punto 5.3).
Añade que otro aspecto que deberá esclarecerse por aplicación de las normas de derecho administrativo, es el referido a la falta de cumplimiento por parte de E.P.E.C. de lo dispuesto por el art. 60 de la Ley Provincial de Obras Públicas (6080), que exigía practicar el requerimiento a la Sindicatura del Concurso del CAT (demanda, punto 5.5).
Advierte que por disposición expresa de la ley 6080, art. 77, todas las cuestiones a que da lugar la aplicación o interpretación del contrato objeto de la presente demanda, en torno al cual gira la litis, deberán debatirse ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Razona que con la calificación de contrato de Obra Pública cobra imperio la ley de la materia de obras públicas, que sin las distinciones del art. 2º, apart. c) de la ley 7182 llama al fuero contencioso administrativo a todas las cuestiones que con el mismo se susciten.
Concluye su exposición con cita de doctrina y jurisprudencia vinculada al principio in dubio pro habilitate instantiae.
3. A fs. 119 se corre traslado al Fiscal General de la Provincia, quien lo evacua a fs. 120/121, expidiéndose en sentido adverso a la procedencia del recurso de apelación planteado.
4. A fs. 121 vta. se dicta el decreto de autos, el que firma (fs. 122 vta.) deja la causa en estado de ser resuelta.
5. Como punto liminar de mi voto, debo señalar que el recurso bajo análisis ha sido oportunamente deducido por parte legitimada, en contra del auto interlocutorio número ciento veinte (fs. 108/109 vta.), confirmatorio del decreto de fecha veintiocho de abril de mil novecientos noventa y cuatro (fs. 96 y vta.), que resolviera la inhabilitación de la instancia contencioso administrativa (art. 11, CPCA), decisorio que reúne las condiciones de impugnabilidad objetiva (art. 43, inc. a, CPCC y art. 1240 y sigtes. anterior CdePC, aplicable por remisión del art. 13, cuerpo normativo citado en primer lugar), razón por lo cual corresponde abordar su tratamiento.
6. El Tribunal a quo mediante el decreto impugnado resolvió no habilitar la instancia contencioso administrativa en razón de entender que la presente causa se refiere a cuestiones que deben resolverse aplicando exclusivamente normas de derecho privado, supuesto contemplado en el art. 2º, inc. c) de la ley 7182 que excluye la apertura de la vía (cfr fs. 96/96 vta.).
En esta tesitura, la Cámara a quo en oportunidad de rechazar el recurso de reposición planteado en contra del citado decreto, ratificó el criterio expuesto por el Sr. Fiscal de las Cámaras (Dictámenes 75/94 y 86/95, fs. 95 y 106/106 vta. respectivamente) y juzgó que ...de los fundamentos de la pretensión demandada surge que se discuten cuestiones vinculadas al derecho privado... (cfr. fs. 109).
7. Para una correcta dilucidación del presente planteo, estimo que se torna insoslayable a los efectos de verificar si, en el sub examine, se configura la materia contencioso administrativa (art. 178, Const. prov. y arts. 1º, 2º, 6º y cc. CPCA), determinar prima facie la cuestión litigiosa traída a conocimiento del tribunal, para luego deducir el plexo normativo que le es aplicable.
Del estudio de las presentes actuaciones, se desprende como cuestión de fondo, la impugnación del carácter de fiadora de la Empresa Ormas, S.A.I.C.I.C., adquirido en el marco de un contrato de obra pública celebrado entre la Empresa Provincial de Energía de Córdoba y el Centro de Actividades Termomecánicas, S.A., más específicamente en la cláusula decimonovena del mismo (cfr. fs. 66).
Ello así, por cuanto, la Empresa Ormas, S.A. acusa un vicio contenido en la formación de la voluntad contractual que deriva en la inclusión de la cláusula mencionada ut supra, en la cual se constituyen junto a Soinco, S.A. en fiadores solidarios, lisos, llanos y principales pagadores de todas las obligaciones asumidas por la contratista.
Cuestiona en consecuencia, la calidad de fiador que se le atribuye frente al incumplimiento de la condición necesaria para hacerla valer, refiriéndose a la contestación de E.P.E.C. a la oferta enviada por la empresa actora, en la que se comprometía a asumir las obligaciones emergentes del contrato a la par de los beneficios derivados del mismo (cfr. fs. 42 vta./43).
En este orden de ideas, el tema central a resolver se vincula al esclarecimiento de la formación de la voluntad contractual, en función de la cual se constituyó a la recurrente en empresa fiadora; el que se presenta como un presupuesto necesario para considerar si en realidad existió el vicio denunciado.
Es evidente que este análisis debe efectuarse en el marco del contrato de obra pública, como también en las etapas previas que le dan origen: licitación, presentación y aceptación de ofertas y adjudicación de la misma.
Tales consideraciones, de indiscutida naturaleza iusadministrativa, me permiten concluir favorablemente acerca de la admisibilidad formal de la presente demanda, por entender que la materia controvertida es competencia del fuero contenciosoadministrativo.
Las reformas introducidas por el sistema constitucional comparado, como la Ley Fundamen tal de Bonn (art. 20, ap. 3§), la Constitución italiana de 1948 (art. 97) y la Constitución Española (arts. 9.2. y 103.1), expresan que la actuación de la Administración Pública hoy no sólo se sujeta a la ley, sino también al derecho. Lo mismo ocurre con la reforma constitucional argentina y las modernas constituciones provinciales que, como la de Córdoba, subordinan la Administración al orden jurídico (art. 174, Const. Pcial.) Su efecto práctico es que se otorga significativa importancia a los principios generales del derecho los cuales junto a la ley pasan a constituir el marco de juridicidad que sirve como fuente de la actividad administrativa (en el mismo sentido, Comadira, Julio, De recho Adminis trativo, AbeledoPerrot, Bs. As. 1996, pág. 126; Cassagne, Juan C. Los principios generales del Derecho en el Derecho Adminis trativo, Bs. As. 1988, pág. 29; Co viello, Pe dro, La denominada zona de reserva de la administración y el principio de legalidad administrativa, Rev. de Der. Adm., Depalma, enerodiciembre 1966, pág. 109; Canosa, Armando, Los recursos administrativos, Abaco, Bs. As. pág. 120; Tawil, Guido, Ad ministración y Justicia, Depalma, Bs. As., 1993, pág. 31 y ss; Farrando, Ismael y otros, Manual de Derecho Administrativo, Depal ma, pág. 591).
Actuar dentro del orden jurídico para satisfacer el interés público no es lo mismo que aplicar automática o ciegamente el contenido de la norma por cuanto debe tenerse presente el ordenamiento entero en el cual se inserta y adquiere su verdadero sentido.
Por ello, en lugar de requisitos de legitimidad del acto administrativo debemos hablar de requisitos de juridicidad y consecuentemente de control de juridicidad: su razón es que la terminología actualmente en uso legitimidad o legalidad podría entenderse prima facie demasiado apegada a la ley, olvidando de tal forma que la administración moderna debe so meterse a un contexto mucho más amplio.
El art. 2º , inc. c) de la ley de la materia excluye del proceso contenciosoadministrativo las cuestiones que deben resolverse aplicando ex clusivamente normas del derecho privado o del trabajo.
En consecuencia, la clave de la cuestión es que corresponde a la jurisdicción conteciosoadministrativa cuando no sólo se ejerce la función administrativa sino se aplique, además, un ré gimen de derecho administrativo con la amplitud de criterio explicitado supra.
En este marco, el orden jurídico administrativo muchas veces se integra con normas administrativas análogas o incluso con principios generales del derecho que pueden encontrarse en la Constitución o en el Código Civil (irretroactividad de la ley, caso fortuito, mora, im previsión, etc.). Esta es también la nueva tendencia que marcan los Códigos Procesales modernos (Proyecto Nacional de Código procesal Administrativo y reciente Ley de la Ma teria en la Prov. de Bs. As.). Este criterio lo sostuve en la causa Astec c. EPEC (Cámara Cont.-adm. Cba. 1 Nom., aI- del 17 de agosto de 1990).
La problemática de la fianza debatida en el sub lite, constituye como principio general una derivación directa de un contrato administrativo, no puesto en duda por las partes, que ha menester la revisión de lo actuado a la luz del orden jurídico administrativo con la amplitud de criterio, pudiendo acudirse a la norma de fondo mediante la analogía y/o supletoriedad.
Es decir que toda interpretación de principios y normas emergentes de un indudable contrato administrativo, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, salvo excepcionalmente cuando algún aspecto esté regulado exclusivamente por el derecho civil.
El derecho administrativo ...puede describirse partiendo de una cadena formada por principios generales que se encuentran en la base del sistema jurídico, inspiran sus normas e informan su contenido... (Cassagne, Juan Carlos, De nuevo sobre los principios generales del derecho en el derecho administrativo, El De recho Administrativo Argentino, Hoy, Jor nadas sobre Derecho administrativo, 1996, Edit. Cs. de la Administración, pág. 25, vid. doct. TSJ, sala Contenciosoadministrativa, sent. Nº 14/97 Aramburo, Héctor R.).
8. En el caso, si bien el demandante remite con su impugnación al instituto de la fianza regulado por la normativa de derecho privado, no se evidencia la aplicación exclusiva de este or denamiento jurídico. Ello es así, en razón que, al cuestionar la formación de la voluntad contractual en orden a la cláusula decimonovena del contrato de obra pública, el demandante desplaza la materia controvertida hacia el cam po de dicho contrato, siendo el mismo regulado específicamente por normas del derecho ad ministrativo.
Tal como se plantea en la causa sub examine, el actor con motivo de la intimación que le fue cursada por E.P.E.C. -con la aprobación del Poder Ejecutivo, en la que invocando su carácter de fiador, se le compelía a restituir los anticipos y demás sumas abonadas por el CAT, al mismo tiempo que la responsabilizaba por eventuales daños y perjuicios, optó por iniciar la presente acción con el objeto de demostrar que tal calidad estaba sujeta al acaecimiento de una condición que nunca se produjo.
En definitiva, el planteo de impugnante al acudir a la vía judicial apunta a reclamar un pronunciamiento nulificante de las mencionadas resoluciones por cuanto ambos decisorios derivaron en la intimación dirigida en su contra, teniendo por válido el carácter de fiador, cuando éste se tornaría inexistente frente al incumplimiento de la mencionada condición, que a su criterio se patentiza en el punto diecinueve del contrato de este modo: ...en función del ofrecimiento obrante a fs. 625/2 se constituyen en fiadores solidarios, lisos y llanos y principales pagadores de todas las obligaciones asumidas por La contratista... (cfr. fs. 67).
9. Resulta conducente precisar, atento que la cuestión controvertida en autos gira en torno al instituto de la fianza, que si bien esta figura está regida esencialmente por la normativa de derecho privado, sin embargo, no puede desconocerse el carácter accesorio que ostenta este tipo de contratación, lo que determina que su naturaleza jurídica dependa de la que impregna el contrato principal. Así lo postula autorizada doctrina cuando precisa que ...La fianza -contrato accesorio puede revestir carácter administrativo cuando tenga relación con un contrato de esta índole... (Marienhoff, Miguel S. Tratado de Derecho administrativo, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1970, t. III-B-684, parág. 1223).
La circunstancia de estar regulada la fianza en el Código Civil -cuerpo normativo al que se recurrirá en forma supletoria, para efectuar con base en los principios allí receptados, una adecuada interpretación de alguna de las cláusulas incorporadas en un contrato administrativo, no convierte al pleito en civil, sino que la cuestión sigue siendo administrativa, aun cuando dentro del orden jurídico administrativo deba acudirse a una norma supletoria contenida en el Código Civil.
10. En mérito a las razones precedentemente desarrolladas corresponde hacer lugar al recurso de apelación planteado.
11. Es del caso destacar que la decisión adoptada en el presente pronunciamiento no incurre en contradicción con lo que resolviera como integrante de la Cámara Contencioso Adminis trativa de Primera Nominación en Auto Inter locutorio número cincuenta y siete, de fecha once de abril de mil novecientos noventa y cinco, recaído en autos Ormas, S.A.C.I.C. c. E.P.E.C. c.a. Plena Jurisdicción desde que en este precedente, y a diferencia de lo que acontece en autos, la demanda contencioso administrativa de plena jurisdicción se fundamentó en normas de derecho civil y concursal, circunstancia que no reveló en forma clara la situación jurídicosubjetiva de carácter administrativo que justificara su conocimiento por el fuero especial.
12. Tratándose de un recurso deducido con motivo de un pronunciamiento dictado en oportunidad del art. 11 del CPCA, esto es antes de dar trámite a la demanda, no corresponde imponer costas (art. 130 del CPC, a contrario sensu; de aplicación supletoria al sub examine por remisión del art. 13, ib.).
A la primera cuestión planteada el doctor La franconi dijo:
Adhiero a los puntos 1 a 10 y 12 del voto del doctor Sesin, que a mi juicio ha expresado los fundamentos necesarios para resolver en forma correcta la presente cuestión. Por ello voto en igual sentido.
A la primera cuestión planteada la doctora Tarditti, dijo:
Considero que los argumentos dados por el señor vocal doctor Domingo Juan Sesin, en los puntos 1 a 10 y 12 de su voto, deciden correctamente la primera cuestión planteada y para evitar inútiles repeticiones, compartiendo sus fundamentos y conclusiones voto en igual forma.
A la segunda cuestión planteada el doctor Sesin dijo:
Corresponde: I) Hacer lugar al recurso de apelación deducido por la actora en contra del auto interlocutorio número ciento veinte dictado por la Cámara contenciosoadministrativa de Segunda Nominación el día once de agosto de mil novecientos noventa y cinco (fs. 108/109 vta.) y, en consecuencia revocar dicho pronunciamiento con los alcances dispuestos en el presente decisorio. Sin costas (art. 130, C de PC, a contrario sensu, de aplicación supletoria al sub examine por remisión del art. 13 ib.)
II) Hacer lugar al recurso de reposición interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, revocar por contrario imperio el decreto de fs. 96 y vta.
III) Admitir, en cuanto por derecho corresponda, la presente demanda contencioso administrativa de plena jurisdicción.
IV) Remitir la presente causa al Tribunal de origen a los fines de la prosecución de la causa.
V) Disponer que los honorarios profesionales de los doctores D. C. E. del C. y H. R., por la labor desarrollada en la presente instancia sean regulados por la Cámara a quo, si correspondiere (arts. 1, 25 y 120 de la ley 8226), en conjunto y proporción de ley, previo emplazamiento en los términos del art. 25 bis ib., en el treinta y dos por ciento (32%) del mínimo de la escala del art. 34 ib. (art. 37 ib.), teniendo presente asimismo las reglas establecidas en el art. 29 ib.
A la segunda cuestión planteada el doctor Lafranconi dijo:
Considero que las razones dadas por el señor vocal preopinante deciden correctamente la cuestión, y para evitar inútiles repeticiones compartiendo sus fundamentos y conclusiones, voto en igual sentido.
A la segunda cuestión planteada la doctora Tarditti dijo:
Adhiero a los fundamentos y conclusiones a que arriba el señor vocal doctor Domingo Juan Sesin. Por ello, compartiéndolos, voto en igual sentido a la segunda cuestión planteada.
Por el resultado de los votos emitidos, previo acuerdo, el Excmo. Tribunal Superior de Justicia por intermedio de la sala Contenciosoadministrativa, resuelve: I)Hacer lugar al recurso de apelación deducido por la actora en contra del auto interlocutorio número ciento veinte, dictado por la Cámara Contenciosoadministrativa de Segunda Nominación el día once de agosto de mil novecientos noventa y cinco (fs. 108/109 vta.) y, en consecuencia, revocar dicho pronunciamiento con los alcances dispuestos en el presente decisorio. Sin costas (art. 130, CdePC, a contrario sensu; de aplicación supletoria al sub examine por remisión del art. 13 ib.). II) Hacer lugar al recurso de reposición interpuesto por la parte actora y en consecuencia, revocar por contrario imperio el decreto de fs. 96 vta. III) Admitir, en cuanto por derecho corresponda, la presente demanda contencioso administrativa de plena jurisdicción. IV) Remitir la presente causa al tribunal de origen a los fines de la prosecución de la causa. V) Disponer que los honorarios profesionales de los doctores C. E. del C. y H. R., por la labor desarrollada en la presente instancia sean regulados por la Cámara a quo, si correspondiere (arts. 1°, 25 y 120 de la ley 8226), en conjunto y proporción de ley, previo emplazamiento en los términos del art. 25 bis ib., en el treinta y dos por ciento (32%) del mínimo de la escala del art. 34 ib. (art. 37 ib.), teniendo presente asimismo las reglas establecidas en el art. 29 ib. Protocolícese, hágase saber, dése copia y bajen. - Domingo Juan Sesin. - Hugo Alfredo Lafranconi. - Aída Lucía Teresa Tarditti.
