Tribunal:Corte Sup.
Fecha:14/02/2006
Partes:Saralegui, Francisco v. Estado Nacional
Publicado:SJA 29/3/2006. JA 2006‑I‑253.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (EN PARTICULAR) ‑ Empleo público ‑ Atribuciones de la Administración ‑ Incompatibilidades ‑ Percepción de un beneficio previsional en cualquier régimen estatal ‑ Desempeño de cargo remunerado en la Administración Pública Nacional
DICTAMEN DEL PROCURADOR FISCAL.‑ Considerando: I. La Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, provincia de Buenos Aires (fs. 81/90), confirmó la sentencia del Juzgado Federal de Primera Instancia de Mercedes (fs. 54/59) que hizo lugar al amparo declarando la inconstitucionalidad de los arts. 1 y 2 decreto 894/2001 (1) y ordenó al Estado Nacional se abstenga de exigir al amparista el cumplimiento de la opción prevista en dicha norma.
Para así decidir, el tribunal ‑en el punto principal en debate‑ tuvo en cuenta que, hasta el dictado del decreto 894/2001 , el actor ‑retirado del Servicio Penitenciario Nacional‑ no estaba impedido por ninguna incompatibilidad de prestar cargos rentados en la Administración Pública Nacional, provincial o municipal, razón por la cual, paralelamente a su condición de retiro, prestaba servicios en el Consejo Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia, conforme lo permitía legislación específica (ver fs. 11, art. 109 inc. c ley 20416).
Señaló que, dentro de las facultades discrecionales de la Administración Nacional, mediante el decreto de marras, se amplió la aplicación de tales incompatibilidades a quienes, como en el caso del actor, perciban haber de retiro y, a su vez, estuviesen prestando servicios en la función pública. Sostuvo que esa limitación, introducida por la norma en el art. 1 , no resultaba irrazonable. Explicó que quienes reingresan a ocupar algún cargo o función ‑por así haberlo admitido la Administración Pública en uso de facultades discrecionales‑ de ningún modo hace renacer el derecho a la estabilidad. Invocó el art. 21 ley 25164 (2) que dispone que el personal que goza de jubilación o retiro no tiene derecho a la estabilidad. No obstante ‑advirtió‑, esa facultad reconocida al Estado no podía soslayar la reparación al agente de los perjuicios que le produzca el abandono del cargo. Derecho éste ‑aclaró‑ que invocó la actora, reconoce la ley citada, pero no contempla la norma que se impugna.
Afirmó que se vislumbraba la inconstitucionalidad del art. 2 decreto 894/2001 en su inc. a, en cuanto dispone como una de las opciones la percepción del haber previsional o de retiro y continuar en el desempeño de la función, cargo o relación contractual, sin percibir contraprestación correspondiente, lo cual, por su inconveniencia conlleva necesariamente a una renuncia compulsiva en flagrante transgresión a elementales garantías constitucionales consagradas en los arts. 14 , 14 bis , 16 , 17 , 18 y 28 . Añadió que las razones de interés general alegado, frente a las cuales cede el derecho particular, no pueden importar un avasallamiento, que no contemple una reparación digna. Por último, aseveró que si bien la opción del inc. b del art. 2 del decreto, que condiciona la percepción de la retribución por el servicio prestado a la solicitud de suspensión del haber o de retiro, no resultaría inconstitucional por sí sola. Sin embargo, concluyó, al confrontar la otra alternativa de elección, necesariamente resultaba arrastrada por idéntica calificación al no poder otorgársele una vigencia autónoma, pues afectaba el principio de unidad y propósito de la norma examinada.
II. Contra tal pronunciamiento la demandada deduce el recurso extraordinario (ver fs. 95/103) que fue concedido en cuanto se discute la inteligencia del decreto mencionado y la decisión resultó contraria a las pretensiones de la recurrente (fs. 110).
En el planteo federal sostiene que la sentencia del tribunal le causa agravio porque se invocaron normas previsionales, omitiéndose el régimen aplicable al caso sobre incompatibilidades en el empleo público y las normas que se vinculan con las relaciones entre el Estado y sus agentes. Explaya que el a quo equivocó su interpretación respecto del decreto 894/2001 , ya que no existe afectación alguna al derecho constitucional de estabilidad en el empleo público, y su vigencia ‑aseveró‑ sólo implicaba el ejercicio de facultades propias de la Administración en materia de política y de administración interna, no alcanzado por la esfera judicial porque hace a la esencia de la división de poderes.
Advierte que no se atendió la defensa opuesta sobre las motivaciones por las cuales se dictó dicho decreto referidas al proceso de modernización del Estado, con la aprobación del Plan Nacional de Modernización de la Administración Pública Nacional, instrumentado por diversas normas que menciona y de las que no se habría tenido en cuenta. De esa manera ‑explica‑ se desatendió el planteo respecto de la facultad discrecional que no resultaba susceptible de revisión judicial, por no configurar un caso o causa contenciosa que habilite dicha intervención y por tratarse de impugnaciones a actos que otros poderes han cumplido en el ámbito de las facultades que le son privativas. La sentencia ‑añade‑ afectó actividades esenciales del Estado, llevadas a cabo en una situación de emergencia económica nacional en la que el empleo público se encuentra comprendido. Reflexionó que la admisión del amparo en este caso, más allá de la situación personal del reclamante, tiene relevancia institucional como caso testigo de otros posibles reclamos y que obstaculizaría judicialmente la marcha y objetivos de la Administración, en función a mejorar la eficiencia y calidad de la Gestión Pública en la esfera del mencionado plan de modernización.
III. Ante todo, el recurso extraordinario, en la medida en que ha sido concedido, resulta procedente en razón de que se ha cuestionado en el caso la constitucionalidad e interpretación de normas federales (decreto 894/2001 ) y la decisión del a quo ha sido contraria a su validez (art. 14 ley 48). Cabe agregar que, según reiterada jurisprudencia de V.E., en la tarea de esclarecer la inteligencia de normas federales, la Corte no se encuentra limitada por las posiciones del tribunal apelado ni por las de las partes (Fallos 322:1726 ; 323:1566 , entre muchos otros).
Los agravios relativos a la improcedencia de la vía elegida por el amparista y admitida por el a quo, no pueden prosperar, toda vez que conducen al examen de cuestiones procesales ajenas al recurso extraordinario, cuya resolución es propia de los jueces de la causa, sin que se advierta un caso de arbitrariedad que permita hacer excepción a tal principio.
En relación con el decreto 894/2001 , que ha sido declarado contrario a la Constitución Nacional (3), cabe precisar que no está en discusión, en el presente caso, las atribuciones del Poder Ejecutivo de fijar "incompatibilidades" en la ocupación de cargos en la Administración Pública Nacional. Los impedimentos en el empleo público datan desde la vigencia del decreto 1134 del 23/3/1932, en cuanto se disponía que una misma persona no podía desempeñar más de un empleo sea éste nacional, provincial o municipal, salvo casos excepcionales (ver art. 1 ). Posteriormente, se dictaron numerosas normas en distintos niveles que lo habrían tornado inorgánico (ver considerando del decreto 8566/1961 ). Con mayor precisión y con carácter armónico el decreto 11709 del 22/12/1958 dispuso: a) estructurar un nuevo régimen restrictivo que solamente responda a las necesidades ineludibles de los servicios y que tienda a evitar la acumulación de cargos; b) un control riguroso de su aplicación; c) un régimen especial para retirados y jubilados. Por su parte, la ley 14794 (B.O. del 21/1/1959 [4]), con el objetivo de realizar economías en los gastos públicos, temporalmente autorizó al Poder Ejecutivo Nacional reducir funciones o empleos de la Administración. Entre las medidas autorizadas se destacó la limitación de servicios del personal que sea titular de una jubilación ordinaria o prestación similar; aplicación de un régimen que reduzca al mínimo la acumulación de cargos. Por último, con la ley de presupuesto para el ejercicio del año 1961 (ley 15796 del 16/1/1961 [5]), mediante el art. 36 se autorizó al Poder Ejecutivo suprimir dependencias, servicios y funciones, pudiendo asimismo, redistribuirlas o transferirlas entre los distintos organismos del Estado, con el sólo requisito de la racionalización administrativa o la necesidad de realizar economías en el gasto público. De esa manera se autorizó el pago de una indemnización para los agentes afectados, inclusive a quienes tuviesen otorgado un beneficio jubilatorio o prestación similar.
Con invocación expresa en el beneplácito de aquellas normas nacionales ‑en el marco del plan de racionalización administrativa diseñado en tiempo de emergencia como en la actualidad‑ pero en uso de las facultades que le son propias, el Poder Ejecutivo aprobó un régimen sobre acumulación de cargos, funciones y/o pasividades para la Administración Pública nacional mediante el decreto 8566/1961 (B.O. del 26/9/1961 [6]). Este instrumento declaró incompatible el desempeño de un cargo público con la percepción de jubilaciones, pensiones y/o retiros civiles y/o militares provenientes de cualquier régimen de previsión nacional, provincial y/o municipal. Dispuso también que tales prohibiciones serían de aplicación para las situaciones existentes, aunque hubieran sido declaradas compatibles con arreglo a las normas vigentes hasta la fecha. Alcanzaba a todo el personal de la Administración Nacional sin distinción de categorías ni jerarquías que se desempeñen en los servicios civiles, al personal militar de las Fuerzas Armadas y al de los cuerpos de seguridad y defensa. El mismo día, con invocación del art. 36 ley 15796, se publicó también el decreto 8533/1961 que estableció la cesantía de agentes del Estado titulares de jubilaciones ordinarias o prestaciones similares o que reúnan los requisitos para obtener tales beneficios. Además, reglamentó, por mandato expreso de aquella ley, la forma en que se iban a efectuar las indemnizaciones correspondientes.
Al mes siguiente se complementó dicho decreto con otro, bajo el número 9677 (B.O. del 2/10/1961 [7]), mediante el cual se decidió no incluir en las disposiciones del decreto 8533/1961 a la jurisdicción de las Fuerzas Armadas y organismos de seguridad y defensa y otros organismos del Estado Nacional, a los que les delegó la facultad para disponer la aplicación de la autorización acordada en la ley 15796 mencionada. Asimismo, el art. 7 amplió los alcances del decreto 8566/1961 en el sentido de que se declaró incompatible el ejercicio de un cargo o empleo público remunerado en la jurisdicción y competencia del Poder Ejecutivo Nacional, con cualquier otro cargo público retribuido en el orden nacional, provincial o municipal. Aclaró también que dichas incompatibilidades no serían de aplicación en las jurisdicciones de las Fuerzas Armadas y organismos de seguridad y defensa, que tengan establecido con anterioridad un régimen especial de incompatibilidades, en cuyo caso el mismo continuará en aplicación, como así también que las normas del referido decreto no comprenden a los vocales del Tribunal de Cuentas de la Nación ni a las universidades nacionales y sus dependencias, organismos eminentemente técnicos como la Comisión Nacional de Energía Atómica y el Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas y academias y entidades subsidiadas por el Estado. Agregó que tampoco son aplicables dichas medidas en los casos de prescripciones legales vigentes que faculten la acumulación de cargos entre sí, o de éstos con jubilaciones; retiros o pensiones (conf. art. 8 ).
El decreto 894 (B.O. del 13/7/2001), tachado de inconstitucional en el sub lite, modificó las disposiciones de los decretos 8566/1961 y 9677/1961 mencionados. En primer lugar, incorporó ‑al art. 1 del decreto 8566/1961‑ el siguiente texto: "El desempeño de una función o cargo remunerado o prestación contractual con o sin relación de dependencia, bajo cualquier modalidad en la Administración Pública Nacional, es incompatible con la percepción de un beneficio previsional o haber de retiro proveniente de cualquier régimen de previsión nacional, provincial o municipal. La referida incompatibilidad se aplicará con independencia de las excepciones específicas que se hayan dispuesto o se dispusieren respecto del presente decreto, sus modificatorios y complementarios" (art. 1 ). A su vez, sustituyó la última parte del art. 8 decreto 9677/1961, por lo que se eliminó la excepción al régimen de incompatibilidad en los casos de prescripciones legales vigentes que faculten la acumulación de cargos con jubilaciones, retiros o pensiones en el ámbito de las Fuerzas Armadas y Seguridad y demás organismos mencionados en dicha norma (art. 7 ).
En ese contexto, en cuanto al personal afectado por dicha incompatibilidad, el art. 2 decreto 894/2001 posibilitó la opción entre: a) la percepción del haber previsional o de retiro y continuar en el desempeño de la función, cargo o relación contractual, sin percibir la contraprestación correspondiente; o b) solicitar la suspensión de su haber previsional o de retiro durante el desempeño simultáneo con el cargo, función o contrato, percibiendo la retribución correspondiente al mismo o el monto del contrato.
Es decir, se restableció el texto original del decreto 8566/1961 respecto de las incompatibilidades para todo el personal de la Administración Nacional que se desempeñe en los servicios civiles y al personal militar de las Fuerzas Armadas y los cuerpos de seguridad y defensa que estuviese percibiendo un haber previsional o de retiro. Y, a su vez, con relación a su aplicación para las situaciones existentes, aunque hubieran sido declaradas compatibles con arreglo a las normas vigentes hasta la fecha, que se hayan dispuesto o se dispusieren respecto del decreto, sus modificatorios y complementarios (conf. párr. 2º del art. 1 del texto original 8566/1961 y párrafo incorporado por el art. 1 decreto 894).
En mi opinión, existe en sub lite dos temas que con carácter previo resulta necesario aclarar a fin de precisar el marco de actuación en la producción normativa de los distintos poderes en juego. En primer lugar, es del caso señalar que las facultades del legislativo de crear o suprimir empleos surgen conferidas en el art. 75 inc. 20 CN., que le reconoce a dicho Poder la construcción de espacios en la función pública, fijando los derechos y obligaciones de los agentes que prestarán servicios en ellos. En segundo lugar, el reconocimiento constitucional al Poder Ejecutivo de ejercer su facultad de nombrar a quién ha de ocuparlos, con la implícita atribución de fijar un régimen de incompatibilidades para ello. El tribunal a quo ‑a mi criterio correctamente‑ entendió que estas restricciones para el acceso resultan correlativas de las de nombrar o remover los funcionarios y empleados públicos (ver fs. 85). El ejercicio de esa potestad le corresponde al presidente de la República como jefe de Gobierno y responsable político de la administración general del país (art. 99 incs. 1 y 7 CN.).
Desde esa perspectiva, el régimen sobre acumulación de cargos, funciones y/o pasividades para la Administración Pública Nacional, aprobado por el decreto 8566/1961 con sus modificaciones, resulta una norma autónoma en la medida en que no dispone la supresión de cargos o cesantías del personal que goza de una jubilación o retiro como sí lo hicieron, en su momento, los decretos 10115/1959 (8) y 11962/1959 (9), en virtud de la delegación de facultades de la ley 14794 ; o el decreto 8533/1961 ‑modificado por el 9677/1961 ‑ que procedió en virtud del art. 36 ley 15796, dictadas en el marco del Plan de Racionalización Administrativa. Legislación que estaba dirigida a resolver graves problemas técnicos y económicos del Estado Nacional, que en definitiva incidían en toda la comunidad y respecto de cuya solución, la amplitud de las facultades del Congreso ha sido reiteradamente reconocida por la jurisprudencia de V.E. (Fallos 254:169 y sus citas).
La Ley Marco de Regulación del Empleo Público Nacional (25164 , B.O. del 8/10/1999), en lo que respecta al tema examinado ‑concretamente la situación de las personas que perciben haber jubilatorio o de retiro y, simultáneamente, prestan servicios rentados en la Administración Pública‑ también establece límites. El art. 5 ley 25164 regula los impedimentos para el ingreso a personas que gozaren de un beneficio previsional, salvo a aquellas de reconocida aptitud, las que no podrán ser incorporadas al régimen de estabilidad. Además, el art. 21 de dicha ley, dispone que el personal que goza de jubilación o retiro no tiene derecho a la estabilidad y su designación podrá ser cancelada en cualquier momento, por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, mediante el pago de una indemnización. Criterio que mucho antes V.E. sostuvo, ante normas similares a las examinadas, que la limitación del derecho a la estabilidad administrativa, en ocasión de grave penuria nacional, respecto de los empleados que son titulares de una jubilación ordinaria o "prestación similar" no importa una reglamentación irrazonable del principio constitucional consagrado en el 14 bis. La medida es, en efecto, conducente a los fines que imponen su adopción y no adolece de iniquidad que autorice a descalificarla como arbitraria (Fallos 253:478 [10], entre otros). Tampoco sufre menoscabo la garantía de la propiedad por la aplicación de un régimen legal de incompatibilidades, habida cuenta de las facultades del Estado para establecer una adecuada normación legal o reglamentación del empleo público (Fallos 249:373 [11] y sus citas).
Entiendo que el Poder Ejecutivo, mediante el decreto 894/2001 , actuó dentro de las atribuciones que le son propias al introducir modificaciones solamente al régimen de incompatibilidades, sin contradecir el estatuto de empleo público dictado por el Congreso que, por otra parte, no ha sido cuestionado. Como bien lo señaló el a quo, tampoco resulta óbice decisivo el régimen orgánico que contiene en este caso la ley 20416 , del Servicio Penitenciario, que habilita ingresar a la Administración Pública, sin el deber de suspender la percepción del haber de retiro (ver fs. 86 vta.). El art. 109 de esta norma dice: "Los agentes en situación de retiro, sin perjuicio de su haber de retiro, podrán... desempeñar cargos rentados en la Administración Nacional, provincial, o municipal..." (ver fs. 11), por lo que se trataría de un permiso con una hipótesis de máxima, reconocido a quienes se encuentren en situación de retiro, pero no de un mandato legal para quien lo incorpore.
El tribunal sentó la irrazonabilidad del decreto en la transgresión de elementales garantías constitucionales, en la medida en que impone optar por la percepción del haber previsional o de retiro y continuar en el desempeño de la función, cargo o relación contractual sin percibir la contraprestación correspondiente (ver fs. 88). En cambio, señaló que la opción de solicitar la suspensión del haber previsional o de retiro durante el desempeño simultáneo con el cargo, función o contrato, percibiendo la retribución correspondiente al mismo o el monto del contrato, no sería inconstitucional por sí sola (ver fs. 89 vta.). Al aclarar que sí lo es porque "necesariamente será arrastrada con idéntica calificación al no poder otorgársele una vigencia autónoma, pues afecta el principio de unidad y propósito de la norma en estudio", debilitó todo su razonamiento respecto de la primera opción porque hubiese bastado con empezar la explicación por el segundo inciso para concluir de manera contraria a como en definitiva se hizo.
Entiendo que la razonabilidad del decreto en cuestión se sustenta en que no impone una de las alternativas y deja librada a la voluntad del agente elegir por lo que más le convenga a sus intereses que podrían no ser meramente patrimoniales. La falta de obligatoriedad por la opción a), en el sentido de continuar trabajando sin el pago de la remuneración, no puede generar derecho a reparación alguna, en la medida en que tal hipótesis sería producto de una decisión deliberada del agente y no una medida coactiva de la Administración. Y sólo en este caso resultaría aplicable la indemnización prevista en la Ley de Empleo Público (art. 21 ley 25164).
Razón por la cual, no se advierte que dicha elección "conlleva necesariamente a una renuncia compulsiva" como señala el a quo (ver fs. 88 vta.); pues la opción b), que el tribunal rescata como positiva, puede convenir a los intereses del agente. Además de que al elegir por recibir el salario no habría afectación al derecho adquirido a percibir su haber jubilatorio porque sólo implicaría la suspensión de su cobro. Por otra parte, si ‑como en el caso‑ el salario que corresponde por la prestación del servicio (ver fs. 18) es superior al monto del haber de retiro (ver fs. 17) se obtiene una ventaja patrimonial y una situación privilegiada frente a quien actualmente, en ocasión de pasividad, está limitado a recibir el monto del haber de retiro e impedido legalmente a reingresar a la Administración Pública a fin de mejorar sus ingresos (conf. art. 5 inc. f ley 25164).
En virtud de lo expuesto, opino que corresponde declarar admisible el recurso deducido por el Estado Nacional demandado y revocar la sentencia recurrida en lo que fue materia del remedio extraordinario.‑ Felipe D. Obarrio
Buenos Aires, febrero 14 de 2006.‑ Considerando: Que esta Corte comparte y hace suyos, con exclusión de las citas de Fallos 253:478 y 249:373 (conf. parte final del párr. 11º del cap. III), los fundamentos expuestos por el procurador fiscal en su dictamen, a los que cabe remitir en razón de brevedad.
Por ello, se declara admisible el recurso extraordinario y se revoca la sentencia, en lo que ha sido materia de agravios. Con costas. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.‑ Elena I. Highton de Nolasco.‑ Carlos S. Fayt.‑ Juan C. Maqueda.‑ E. Raúl Zaffaroni.‑ Ricardo L. Lorenzetti.‑ Carmen M. Argibay. Según su voto: Enrique S. Petracchi.
VOTO DR. PETRACCHI.‑ Considerando: Que esta Corte comparte y hace suyos los fundamentos expuestos por el procurador fiscal en su dictamen, a los que cabe remitir en razón de brevedad.
Por ello, se declara admisible el recurso extraordinario y se revoca la sentencia, en lo que ha sido materia de agravios. Con costas. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.
